Het is voor een client vaak niet goed te verteren, dat hij – wanneer hij geconfronteerd wordt met een onbevredigende prestatie – zich binnen de overeenkomst die is aangegaan moet houden aan de regels van het spel. Wanneer de garagehouder telkens weer de reparatie niet goed uitvoert en je er geen fiducie meer in hebt dat het goed gaat komen, wanneer je debiteur alsmaar belooft te betalen en de betaaltermijn van meerdere facturen al is verstreken en er ook steeds nieuwe bij komen, waarom mag je de handdoek dan niet in de ring gooien en zeggen dat het nu welletjes geweest is!?!
Hoewel verzuim en ingebrekestelling tot de meest basale en veel voorkomende begrippen in het algemeen verbintenissenrecht behoren, blijven dit tegelijkertijd ook complexe en lastig te hanteren begrippen. Het is voor juristen belangrijk zich voldoende in alle aspecten daarvan te verdiepen en de wet er af en toe toch weer eens bij te pakken. De succeskansen in een procedure kunnen bovendien aanzienlijk worden verbeterd als goed gebruik gemaakt wordt van de wettelijke mogelijkheden.
De gevolgen van het niet-nakomen van een verbintenis zijn geregeld in boek 6 van het B.W., Titel 1, Afd. 9. In art. 6:74 t/m 6:94 B.W. om precies te zijn. Deze bepalingen behoren tot het algemene deel van het verbintenissenrecht, en zien dus zowel op eenzijdige verbintenissen, contractuele verbintenissen alsook verbintenissen uit onrechtmatige daad. De schuldenaar van een verbintenis is gehouden de schade te vergoeden die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming daarvan (art. 6:74 lid 1 B.W.). Tenzij die hem niet is toe te rekenen (zie ook art. 6:75 B.W. en 6:84 B.W.). Lid 2 van deze bepaling voegt er aan toe, dat de schuldenaar wel in verzuim moet zijn (behoudens de situatie van art. 6:80 B.W. waarover hierna meer).
De definitie van verzuim vinden we in art. 6:81 B.W.: wanneer (en zo lang als) de nakoming van de verbintenis uitblijft, nadat deze opeisbaar is geworden. Waarmee het begrip opeisbaarheid is toegevoegd, waarover ook weer de nodige discussie mogelijk is (vgl. bvb. het vraagstuk naar het tijdstip van opeisbaarheid van een vordering in rekening-courant).
De reguliere wijze van het doen ingaan van het verzuim is het toesturen van een sommatie met ingebrekestelling aan de schuldenaar van de verbintenis (art. 6:82 lid 1 B.W.). Die moet wel helder geformuleerd worden en moet een duidelijke (en redelijke) termijn bevatten, anders blijft het gevolg uit. Lid 2 bevat meteen al een interessante variatie: als duidelijk is dat de schuldenaar niet gaat presteren, kan ook worden volstaan met een brief waarin dit wordt vastgesteld. Uiteraard is de juistheid van die constatering wel een feit, dat de schuldeiser zal moeten bewijzen indien het tot een procedure mocht komen.
Dat dit in de praktijk best lastig kan zijn, blijkt uit het vonnis van rechtbank Amsterdam d.d. 10-03-2010 inzake SAP/Waterdrinker. De rechtbank overweegt daar over de brief waarin Waterdrinker een ingebrekestelling wil lezen:
4.15. Waterdrinker stelt subsidiair dat zij SAP door haar brief van 4 november 2008 (zie 2.13) in gebreke heeft gesteld.
4.16. Deze stelling van Waterdrinker stuit, zoals SAP terecht aanvoert, reeds af op het feit dat het betrokken gedeelte van deze brief niet zozeer betrekking heeft op de door SAP te leveren prestatie…
…
Waterdrinker vraagt in haar brief slechts dat SAP een in zeer algemene bewoordingen gestelde toezegging tot nakoming doet.
Geen ingebrekestelling vereist
In een aantal gevallen geeft de wet aan dat geen ingebrekestelling vereist is voor het intreden van verzuim (art. 83 B.W.).
(a) in geval van een fatale termijn
(b) bij een verbintenis uit onrechtmatige daad
(c) wanneer de schuldenaar zelf te kennen geeft niet te zullen voldoen
Een fatale termijn komt in de praktijk zeer veel voor: bvb. de betalingstermijn die op de factuur of in (toepasselijke) algemene voorwaarden staat. De factuur wordt automatisch opeisbaar wanneer de termijn is verstreken en het verzuim treedt dan direct in.
De opeisbaarheid van de schadevergoeding uit onrechtmatige daad treedt ook direct in. In het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 25-11-2014 inzake bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is overigens beslist, dat ook de rente over die schadevergoeding direct opeisbaar wordt, ook al zou de schuldenaar van de onrechtmatige daad zich daar nog niet van bewust zijn.
De schuldeiser hoeft na intreden van het verzuim geen genoegen te nemen met uitsluitend de nakoming van de hoofdverplichting; de schuldenaar moet tegelijkertijd ook de schade vergoeden (art. 6:86 B.W.).
Hij kan verder wanneer het verzuim is ingetreden – wanneer nakoming niet sowieso al onmogelijk geworden is – meedelen dat hij geen prijs meer stelt op nakoming maar kiest voor vervangende schadevergoeding (art. 6:87 lid 1 B.W.). Hier zit in lid 2 een addertje onder het gras: de niet-nakoming moet wel voldoende ernstig zijn.
Betaling van een geldsom
De schade bij niet-nakoming van de verplichting tot betaling van een geldsom wordt door de wet vastgesteld als de wettelijke rente (art. 6:119 B.W.). Bij handelsovereenkomsten is een speciale wettelijke rente vastgesteld in art. 6:119a B.W., die een uitvloeisel is van Europese wetgeving om de slechte betalingsmoraal binnen het bedrijfsleven tegen te gaan en vlotte betaling te bevorderen. Deze bepaling bevat overigens wel bijzondere bepalingen ten aanzien van de fatale termijn. De wettelijke rente van art. 6:119 B.W. bedraagt per medio juli 2015 2% en die voor de handelsrente ex art. 6:119a B.W. 8,05% (zie tabel overheid.nl).
Wederkerige overeenkomst: ontbinding
Wanneer er sprake is van een wederkerige overeenkomst, kan de schuldeiser van een verbintenis die niet wordt nagekomen de overeenkomst ontbinden. Hierbij geldt echter ook weer de eis, dat de wederpartij in verzuim is (art. 6:265 B.W.).
Dat betekent, dat de schuldeiser die een procedure start tegen de schuldenaar zonder deze in gebreke gesteld te hebben tegen een probleem kan aanlopen. Bovendien moet de ingebrekestelling en het verzuim ook deugdelijk in de dagvaarding gesteld worden. Bij voorkeur meteen ook bewezen door de sommatie als productie in het geding te brengen. Dat wordt wel eens vergeten.
Ontbinden van de overeenkomst kan door een buitengerechtelijke verklaring geschieden. Maar gelet op het vereiste van ingebrekestelling en verzuim is het inroepen van ontbinding niet zonder risico’s. Wanneer de partij tegen wie de ontbinding wordt ingeroepen namelijk stelt, dat hij niet in verzuim was en niet deugdelijk in gebreke gesteld is, kan hij van zijn kant een eis “in reconventie” instellen wegens niet-nakoming door de eisende partij van diens verbintenis. En kan deze van zijn kant ook ontbinden als de eiser na in gebreke gesteld te zijn niet nakomt, waardoor de procedure zich opeens als een boemerang tegen de eiser keert.
Het spel van deugdelijk in gebreke stellen en op de juiste wijze ontbinden is een delicaat spel, waarbij een goede vastlegging belangrijk is.
Het frustrerende voor de partij, die zich geconfronteerd ziet met een wederpartij, die niet doet wat is afgesproken, is dat men niet zomaar de brui er aan kan geven en ontbinden. In de praktijk wordt dat nogal eens gedaan met allerlei vervelende gevolgen voor de ontbindende partij. Het is helaas nodig de wanpresterende wederpartij termijnen te stellen en ook de gelegenheid te geven om alsnog na te komen. Wanneer deze (tijdig) aan die ingebrekestelling voldoet, dan kan er niet worden ontbonden en zal de partij die in gebreke gesteld heeft het karwei toch met deze wederpartij af moeten maken.
Hoe moeizaam dit proces kan zijn komt naar voren uit de zaak die aan de orde komt in de conclusie van de PG bij de Hoge Raad mr. Hartkamp d.d. 11-11-2005 (RvdW 2006, 168). De in gebreke blijvende schuldenaar probeerde daar zonder succes weg te draaien onder een niet helemaal duidelijk gestelde ingebrekestelling. Uiteindelijk oordeelde het Hof dat uit de hele gang van zaken wel voldoende duidelijk was dat er sprake was van een uiterste termijn voor oplevering en de nalatige partij dus in verzuim was. De Hoge Raad bekrachtigt dit oordeel op de voet van art. 81 R.O..
Eenzelfde worsteling vinden we in de zaak die aan de orde komt in de conclusie van de PG bij de Hoge Raad mr. Langemeijer d.d. 11-11-2011 (RvdW 2012/107) inzake Cubeware vs. A-Line over een software project.
Het Hof overweegt:
r.o. 19.4. Tussen partijen is allereerst in discussie of Cubeware in verzuim is geraakt. Volgens A-Line is Cubeware reeds in verzuim geraakt doordat zij de oospronkelijke opleverdatum van 1 januari 1999 niet heeft gehaald.
…
Deze grief wordt verworpen…
Hetgeen zich tussen partijen na 1 januari 1999 heeft voorgedaan en met name het resultaat van de bespreking van 7 juni 2000, zoals neergelegd in het verslag van 15 juni 2000, kan niet anders worden begrepen dan dat door beide partijen niet langer aan de oorspronkelijke opleverdatum werd vastgehouden.
het Hof gaat verder met de analyse:
r.o. 19.5 De volgende vraag is of Cubeware op een later moment in verzuim kan zijn geraakt. Cubeware heeft erop gewezen dat een schriftelijke ingebrekestelling ontbreekt. Op zich is dat juist, maar de vraag is of onder de gegeven omstandigheden een schriftelijke ingebrekestelling vereist was om Cubeware in verzuim te doen geraken.
Het Hof stelt voorop:
r.o. 19.6 Het hof stelt vast dat de bevoegdheid om een overeenkomst wegens een tekortkoming te ontbinden, indien correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Verzuim ontstaat ingevolge artikel 6:82 BW in beginsel door een ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, waarna nakoming binnen die termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:83 BW kan verzuim onder omstandigheden echter ook zonder ingebrekestelling intreden.
De vraag is nu onder welke omstandigheden sprake kan zijn van verzuim als bedoeld in art. 6:83 B.W.. Het Hof overweegt dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de opsomming in die bepaling niet limitatief is.
Artikel 6:83 BW bevat bovendien geen limitatieve opsomming van de omstandigheden waaronder verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (aldus onder meer HR 6-10-2000, NJ 2000,691, HR 4-10-2002, NJ 2003,257 en HR 12-9-2003, NJ 2004,36). Ook indien sprake is van andere omstandigheden, die gelijkenis vertonen met de in artikel 6:83 BW opgesomde omstandigheden, kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan worden gelaten zodat de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt.
Vervolgens concludeert het Hof, dat ondanks het feit dat er geen sprake is van “blijvende onmogelijkheid” om na te komen (zoals bedoeld in art. 6:80 B.W.) in de omstandigheden van het geval aangenomen moet worden dat Cubeware in verzuim was geraakt en de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was.
Blijvende onmogelijkheid tot nakoming en andere mogelijkheden tot opeising zonder ingebrekestelling
Behalve het intreden van verzuim door een ingebrekestelling biedt de wet in art. 6:80 B.W. de schuldeiser van een verbintenis nog een mogelijkheid om schade te kunnen vorderen of te ontbinden.
Het blijvend onmogelijk zijn van de nakoming moet worden onderscheiden van de niet tijdige nakoming door een fatale termijn die in de overeenkomst besloten ligt. Een voorbeeld van een blijvende onmogelijkheid lijkt zich voor te doen in de casus van het arrest van de Hoge Raad d.d. 27-06-2008 inzake Mol Agrocom.
Onmogelijkheid tot nakoming kan zich ook voordoen wanneer er sprake is van een overeenkomst om iets na te laten en de schuldenaar gedaan heeft wat moest worden nagelaten. Vgl. Hoge Raad d.d. 5-09-2008.
Voorzienbaarheid van niet-nakomen
In art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c B.W. biedt de wetgever ook nog de mogelijkheid om reeds voor opeisbaar worden van de verbintenis tot ontbinding en schadevergoeding over te gaan. Dat is mogelijk als er gegronde redenen zijn om te voorzien dat de schuldenaar niet zal nakomen.
De schuldeiser kan de schuldenaar dan al voor opeisbaarheid aanmanen om zekerheid te verschaffen dat er zal worden nagekomen. Bij voorbeeld in de situatie dat een vordering nog niet opeisbaar is, maar alles er op wijst dat de schuldenaar niet zal (kunnen) nakomen, kan de schuldeiser direct actie ondernemen en een wederkerige overeenkomst bvb. ontbinden of tot verrekening overgaan.
Maarten de Vries, 14-12-2015
mrmdevriesblog 