De problematiek van de “lege boedels” is in insolventieland een veelbesproken onderwerp. Wat dit inhoudt? De curator wordt bij een faillissement betaald uit de failliete boedel. Maar als er geen geld in de boedel zit, dan krijgt de curator niets betaald voor zijn werk. Terwijl hij toch de boedel moet onderzoeken en verslag moet uitbrengen. Dat is natuurlijk vervelend want niemand werkt graag voor niets. Mede in verband met dit probleem is er al een aantal jaren discussie over de wijze van honorering van curatoren. Insolad heeft er al eens een commissie op gezet, en mr. G. van Dijck van de Universiteit van Tilburg heeft onderzoek gedaan naar de omvang van en mogelijke oplossingen voor het probleem.
Volgens de Faillissementswet doet de aanwezigheid van actief voor de beslissing tot faillietverklaring niet ter zake: het gaat er slechts om, of de schuldenaar is opgehouden te betalen, en of – als de aanvraag ingediend is door een schuldeiser – diens vordering geldig is (art. 6 Fw.). De laatste tijd is er een nieuwe trend. Curatoren proberen faillissementsvonnisen aan te tasten, wanneer er geen actief van betekenis is. De curator wordt dan – zo is de gedachte – onnodig met zijn taak en de daarbij te maken kosten opgezadeld, en dat is misbruik van recht. Bij het inleiden van een procedure moet er immers ook een “belang” zijn. In sommige gevallen heeft de rechter zo’n verzet van de curator toegewezen onder de overweging, dat de bestuurders van de facto failliete vennootschappen in plaats van het aanvragen van het faillissement van de vennootschap over hadden moeten gaan tot een zogenaamde “turboliquidatie”. Hoe zit dat allemaal?

Turboliquidatie

Wat houdt turboliquidatie in? De vennootschap wordt dan bij aandeelhoudersbesluit ontbonden, en na de constatering dat er geen baten zijn, wordt de vereffening afgesloten. De vennootschap wordt uitgeschreven uit het handelsregister en is van de aardbodem verdwenen. Nu staat die werkwijze – die bij accountants en boekhouders in zwang lijkt – bij mij vriendelijk gezegd te boek als een “onjuiste” methode, althans in het geval dat er sprake is van een negatief vermogen. Het is vaste jurisprudentie, dat alsnog faillissement aangevraagd kan worden van vennootschappen die op die manier iets te voortvarend zijn ontbonden, met name wanneer er (mogelijk) sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Want dan vormt die potentiële vordering van de vennootschap een nog niet vereffende bate, die gerealiseerd moet worden voordat de vereffening gesloten kan en mag worden. Nu zijn er ineens rechters die menen dat turboliquidatie bij een de facto failliete vennootschap juist de voorkeur heeft. Zo rechtbank Rotterdam in het vonnis van 1 april 2014. Voor wie nog mocht hebben gedacht, dat dit een grap was, volgde kort daarna toch echt nog een soortgelijke beslissing van dezelfde rechtbank, namelijk het vonnis d.d. 20 mei 2014, waarbij ook weer een eigen aangifte werd afgewezen omdat het toewijzen van het verzoek vanwege het ontbreken van baten er toe zou leiden dat een curator niet betaald zou worden terwijl er ook niets te vereffenen leek te zijn voor de curator. En bij verder kijken is er een soortgelijke beslissing van die rechtbank d.d. 21 maart 2014. De rechtbank Rotterdam heeft dus een eigen lijn ingezet in de jurisprudentie, om curatoren niet op te zadelen met lege boedels. Uit een niet gepubliceerd vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 10 februari 2015, waarin eenzelfde redenering wordt gevolgd om een faillissementsaanvraag af te wijzen, valt op te maken dat de Rotterdamse methode verder om zich heen grijpt in Zuid-Holland. Het lijkt dan ook tijd eens na te gaan, hoe dit nu zit met turboliquidatie en die lege boedels.

“Masse” toets en lege boedel

In Duitsland geldt naar ik ooit heb begrepen een zgn. “Masse” toets: is er voldoende vermogen dat geliquideerd moet worden, of niet? Zo niet, dan wordt in Duitsland het faillissement niet uitgesproken, want het dient geen redelijk doel. Immers moet een curator de boedel te gelde maken (liquideren). Als er niets te liquideren is, dan heeft een faillissement ook geen zin. In Nederland gaat die vlieger (afgezien van het geval van art. 18 Fw.) niet op, omdat bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag het vermogen volgens art. 6 Fw. niet terzake doet. Iemand kan straatarm zijn, of heel erg rijk; het gaat er slechts om of hij is opgehouden te betalen. Voor de curator, die een soort superdeurwaarder is die ten behoeve van alle crediteuren het vermogen van de failliet moet liquideren, is er bij een lege boedel in feite niets te doen. Maar daarvoor moet hij wel eerst allerlei werk doen om dit na te gaan, maar die tijd wordt vervolgens niet betaald.

Verzet door de curator

In de zaak die leidde tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 20 maart 2014 was het de curator, die in verzet kwam tegen de faillietverklaring, stellende dat de gefailleerde in plaats van eigen faillissement aan te vragen had moeten overgaan tot ontbinding en uitschrijving van de vennootschap op de voet van art. 2:19 lid 4 B.W., oftewel de turboliquidatie. De vennootschap bracht hier nog tegenin, dat dit niet juist was, omdat de vereffenaar vanwege art. 2:23a lid 4 B.W. het faillissement moet aanvragen, wanneer de baten de schulden vermoedelijk zullen overtreffen. Nee, zegt de rechtbank, dat geldt alleen als er baten zijn (althans baten van zodanige omvang dat die het maken van kosten door een curator rechtvaardigen). Zijn die er niet, dan moet het bestuur de weg van art. 2:19 lid 4 B.W. volgen. Art. 2:23a B.W. komt dan niet in beeld. Wie het daar niet mee eens is en vindt dat er nog wel baten zijn, moet dan maar zelf in het geweer komen en heropening van de vereffening vragen (zie art. 2:23c B.W.). Overigens kan de vereffenaar (doorgaans de gewezen bestuurder) aansprakelijk gesteld worden voor de turboliquidatie, als er wel baten waren en hij verzuimd heeft de weg van art. 2:23a lid 4 B.W. te volgen. De crediteur kan dan zelfs het faillissement aanvragen van de ontbonden vennootschap. Zie bij voorbeeld het vonnis van rechtbank Midden Nederland d.d. 9 december 2013 en het arrest van Hof Den Haag d.d. 6 september 2012, waar de turboliquidatie achterhaald wordt door een faillissementsaanvraag, omdat de bestuurder mogelijk aansprakelijk gesteld kon worden, hetgeen een nagekomen bate en reden tot aanvragen van faillissement als bedoeld in art. 2:23a lid 4 B.W. vormt.

Tussenconclusie

Deze Rotterdamse methode is een elegante oplossing voor het probleem van de lege boedels. Praktisch als de Rotterdammers zijn willen ze geen curatoren in lege boedels van rechtspersonen aan het werk zetten, als er geen baten te vereffenen zijn. Daar valt wel wat voor te zeggen, maar niet alle rechtbanken zijn het met die interpretatie van de wet eens.

Misbruik van faillissementsrecht

Een afzonderlijke – en al langer aanvaarde – grond voor het afwijzen of vernietigen van een faillissementsaanvraag c.q. een beslissing tot faillietverklaring is misbruik van faillissementsrecht. Deze afwijzingsgrond noemde de rechtbank Rotterdam ook in bovenvermelde uitspraak van 21 maart 2014, omdat de verzoeker – na al een keer te zijn heengezonden door de rechtbank – onder dezelfde omstandigheden weer het eigen faillissement aanvroeg. Deze grond werd ook aangevoerd door de werknemers van een timmerfabriek, die vonden dat de werkgever het eigen faillissement slechts had aangevraagd om van hen af te komen en zo tot een doorstart te kunnen komen. Dat kan heel wel zo zijn, zei de rechtbank Den Haag in het vonnis van 15 oktober 2014, maar dat is nog geen reden om de faillietverklaring te vernietigen. Want soms is het beter dat de onderneming failleert om door te kunnen starten.

Wat vindt de Hoge Raad?

In het arrest d.d. 17 oktober 2014 heeft de Hoge Raad zich gebogen over een oordeel van het Hof Amsterdam, waarin het Hof had beslist dat “er aanleiding was voor een door een curator in te stellen onderzoek naar de vermogenspositie van de gefailleerde, en dat het niet evident is dat er geen baten zullen zijn. Naar oordeel van het hof kan (mede) om die reden niet gezegd worden dat [verweersters] geen rechtens te respecteren belang hebben bij de faillissementsaanvraag”. De faillietverklaring werd door het Hof gehandhaafd. De Hoge Raad besliste dat het Hof juist had geoordeeld en dat de Raad er ingevolge art. 81 RO verder geen woorden aan vuil wilde maken. Willen we meer achtergrond hebben, dan moeten we naar de conclusie van de PG, die meer licht op de zaak werpt.

De PG zegt daarin wel wat interessants:

“Daarbij merk ik op dat de … opvatting dat – kort gezegd – in algemene zin geldt dat faillietverklaring niet kan plaatsvinden indien niet duidelijk is dat de schuldenaar beschikt over liquide middelen of over activa die op korte termijn liquide kunnen worden gemaakt, geen steun vindt in het recht.”

Kortom de PG vindt in elk geval dat er voor het Rotterdamse beleid geen steun in het recht te vinden is. De Hoge Raad gaat daar niet dieper op in en houdt het kruit droog.

Gerechtshof Leeuwarden

In het arrest d.d. 7 april 2011 van het Gerechtshof Leeuwarden had dit Hof ook al beslist, dat de weigering van rechtbank Groningen om het faillissement uit te spreken om reden dat er niets te vereffenen viel, niet juist was. Het Hof wees het verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep alsnog toe.

Met name de volgende overwegingen van het Hof zijn hier van belang:

“Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat, wil een verzoek ex artikel 1 Fw kunnen worden toegewezen, niet aannemelijk hoeft te zijn dat er voldoende baten aanwezig zijn of zullen zijn om (tenminste) de kosten van het faillissement te kunnen voldoen. De wet stelt naar het oordeel van het hof niet een dergelijke eis.

Evenmin kan gezegd worden dat de gedane aangifte geen redelijk, door de Faillissementswet beschermd belang dient.

Nog daargelaten dat de wet imperatief voorschrijft dat de schuldenaar van wie aannemelijk is dat deze in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard wordt, is het belang bij een dergelijke aangifte ook daarin gelegen dat de te benoemen faillissementscurator niet alleen de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook eventuele mogelijkheden kan bezien om door de gefailleerde (alsnog) een akkoord te doen aanbieden, dan wel om het faillissement op de voet van het bepaalde bij artikel 15b Fw in een schuldsanering te doen omzetten (vgl. ook hof Amsterdam, 23 juni 2009, LJN: BJ8512).”

Dit belang van onderzoek door een onafhankelijke, door de rechtbank aangestelde curator, zien we ook terug in oudere jurisprudentie in zaken waarin wordt getracht een faillissement te voorkomen door van een crediteur die op onredelijke gronden weigert in te stemmen met een akkoordvoorstel in kort geding medewerking te vorderen.

Conclusie

De conclusie lijkt gerechtvaardigd, dat de rechtbank Rotterdam (en naar het lijkt ook rechtbank Den Haag) op de muziek vooruit loopt, en (eigen) faillissementsaanvragen van vennootschappen zonder wettelijke grondslag afwijst om reden dat er niets te liquideren valt, waarbij de bestuurders worden verwezen naar de turboliquidatie. Op zich een creatieve benadering van de lege boedel-problematiek en een sympathieke geste naar de curatoren in hun arrondissement. De Hoge Raad lijkt die lijn echter nog niet te volgen. Wellicht dat de wetgever hier te hulp schiet en een Masse-toets naar Duits voorbeeld gaat toevoegen om dit probleem te tackelen. Ondertussen blijkt de ruimhartige suggestie van de rechtbank in Rotterdam wel het overwegen waard. Want als de bestuurder inderdaad in goeden gemoede kan vaststellen, dat er geen baten zijn die het vereffenen waard zijn, dan zou de bestuurder de aandeelhouders voor kunnen stellen over te gaan tot ontbinding, om daarna de vennootschap te laten uitschrijven op grond van art. 2:19 lid 4 B.W., stellende dat art. 2:23a B.W. niet aan bod komt wanneer er geen baten zijn. Ik ben benieuwd hoe zich dit verder gaat ontwikkelen.

[M. de Vries, 28 mei 2015]