De vraag, wat er moet gebeuren met een lopende procedure als een van de procespartijen failliet verklaard wordt, is altijd weer ingewikkeld. De curator komt voor de vraag te staan, of de procedure moet worden overgenomen of niet. Extra ingewikkeld wordt het, wanneer er sprake is van vorderingen over en weer: er is een eis in conventie en een eis in reconventie. Naar aanleiding van die vraag heb ik mij (weer) eens verdiept in dit onderwerp en eens goed uitgediept hoe het nu zit met die samenhangende eisen over en weer. Dit leidde mij tot nieuwe inzichten in deze complexe materie. Wellicht een handig know how blog voor curatoren en voor wie nog meer van doen heeft met deze situatie.

Wat gebeurt er wanneer een procespartij failleert?

Wanneer er alleen een procedure aanhangig is tegen iemand die failliet gaat (of omgekeerd) zonder dat er een tegeneis (reconventie) is ingesteld, dan zijn de zaken nog redelijk overzichtelijk.

De wettelijke bepalingen, die regelen wat de gevolgen van het faillissement zijn voor het aanspannen van een procedure tegen de gefailleerde, of voor een al aanhangige procedure ingesteld tegen of door de gefailleerde, vinden we in art. 25 tot en met 32 Faillissementswet (Fw.). Het meest bekende gevolg van een faillissement is dat de schuldeisers (crediteuren) geen nieuwe procedures meer tegen de failliet kunnen beginnen. De enige manier om een vordering tegen de gefailleerde geldend te maken is door deze in te dienen ter “verificatie”. Aldus art. 26 Fw.. De reden hiervan is dat het faillissement een algemeen executoriaal beslag is op alle vermogensbestanddelen van de gefailleerde, bedoeld om deze ten behoeve van alle crediteuren te gelde te maken (te liquideren) en de opbrengst vervolgens na aftrek van de vereffeningskosten naar rato te verdelen onder diens crediteuren, behoudens een eventuele voorrang (art. 3:277 B.W.).

De curator plaatst de vorderingen op een lijst van voorlopig erkende crediteuren. Die wordt pas inhoudelijk getoetst als er ook wat is uit te delen. Dan wordt er een “verificatievergadering” gehouden en wordt na controle van de aangemelde vorderingen de definitieve crediteurenlijst vastgesteld, aan de hand waarvan kan worden bepaald tot welk aandeel iedere crediteur in een uit te keren liquidatiesaldo gerechtigd is.

De gewone crediteur die geld tegoed heeft van de gefailleerde, en nog geen procedure gestart is, is dus aangewezen op de aanmelding van zijn vordering bij de curator op de voet van art. 110 Fw., en moet dan maar hopen dat er wat overblijft voor de concurrente crediteuren en dus het tot een verificatievergadering en uitdeling komt (*).

Procedure tegen gefailleerde (art. 29 Fw.)

Een crediteur, die wel al voor faillissement een procedure gestart was, wordt geconfronteerd met art. 29 Fw.. De procedure wordt van rechtswege geschorst tot aan de verificatievergadering. Zodra het faillissement bekend wordt aan de rechter, moet deze de procedure ambtshalve schorsen. Dit geldt echter alleen vorderingen die strekken tot het verkrijgen van een betaling (zeg maar een op geld waardeerbare vordering).

Belangrijk is dat deze crediteur zijn vordering wel nog ter verificatie bij de curator moet indienen overeenkomstig art. 110 Fw., de curator zet die niet vanzelf op de crediteurenlijst (hij mag dat niet). De regel van art. 29 Fw. is logisch, want ook deze crediteur moet in de rij aansluiten en mag geen individuele procedure meer voeren (zie boven, art. 26 Fw.).

Procedure van gefailleerde tegen (niet gefailleerde) wederpartij (art. 27 Fw.)

So far so good. Omgekeerd mogen procedures, die de gefailleerde tegen een debiteur voerde, wel voortgezet worden, en wel door de curator. Art. 27 lid 1 Fw. bepaalt, dat de procedure op verzoek van de gedaagde geschorst wordt, opdat die de curator kan oproepen om de procedure over te nemen. Er ontstaan dan twee mogelijkheden.

(a) De curator neemt de procedure niet over (lid 2). Dan zijn er weer twee mogelijkheden: de gedaagde kan dan “ontslag van instantie” vragen, waardoor de procedure beëindigd wordt. Doet de gedaagde dit niet, dan kan de gefailleerde de procedure voortzetten, maar zonder dat de uitkomst de boedel kan binden. Het lijkt mij dat de gemiddelde gedaagde in die situatie ontslag van instantie zal vragen.

(b) De curator neemt de procedure wel over. In dat geval treedt deze in de plaats van gefailleerde als eiser in de procedure. Als de curator verliest, worden de proceskosten boedelschuld. Wint de curator, dan kan hij de vordering innen en de opbrengst aan de boedel toevoegen.

Art. 27 lid 3 Fw. licht nog toe, dat de curator niet hoeft te wachten tot hij wordt opgeroepen. Hij kan zich ook op eigen initiatief melden en de procedure overnemen.

Art. 28 Fw.

Het spiegelbeeld van deze bepaling vinden we in art. 28 Fw. voor procedures, die tegen de (later) gefailleerde waren ingesteld, maar bij verder lezen blijkt dit te gaan over procedures die niet vallen onder art. 29 Fw. en dus niet strekken tot “voldoening ener verbintenis uit de boedel”. Alle vorderingen die wel onder art, 29 Fw. vallen moeten immers zoals hiervoor vastgesteld worden ingediend ter verificatie en gaan de wachtkamer in tot aan de verificatievergadering.

Het gaat er bij art. 28 Fw. dus om, wat voor vorderingen dit dan zijn. We zullen hier straks een praktijkvoorbeeld van zien.

Procedures over en weer: conventie en reconventie

Het wordt ingewikkelder, wanneer er sprake is van procedures over en weer. Het doet er hierbij niet veel toe, of de latere gefailleerde nu eiser of gedaagde was in de procedure. Vaak hebben de vorderingen in conventie en reconventie met elkaar te maken. De gefailleerde eist bij voorbeeld betaling van een factuur, maar de gedaagde vordert nakoming of schadevergoeding omdat de gefailleerde volgens hem niet deugdelijk geleverd heeft.

De positie van de door de gefailleerde wederpartij

Volgens de regels van de Faillissementswet gebeurt er dan het volgende: de curator kan op grond van art. 27 lid 1 of 3 Fw. de procedure overnemen en voortgaan met de inning van de factuur (in conventie), maar de reconventie wordt op basis van art. 29 Fw. geschorst tot aan de verificatievergadering (die waarschijnlijk nooit meer plaatsvindt). Dat is een op de crediteur onredelijk overkomende situatie, doordat zijn klachten over de prestatie van de gefailleerde niet aan de orde kunnen komen, maar de curator wel vrolijk voortgaat met incasseren. Ook in complexere situaties kan zich deze situatie voordoen zoals het faillissement van een bank die een lening opeist, waartegen de klant zich in de procedure verweert met zorgplichtklachten. De curator van de bank kan dan voortgaan met de procedure tot inning van de openstaande geldleningen, maar de klant van de bank kan vanwege art. 29 Fw. na het faillissement geen vordering in reconventie meer instellen op grond van de zorgplichtklachten jegens de bank.

De mogelijkheden van de crediteur van de gefailleerde zijn in die situatie erg beperkt. De wetgever heeft weinig ruimte gelaten om art. 29 Fw. te omzeilen. Het is zelfs omstreden of het beperken van de vordering tot een verklaring voor recht voldoende is om dat deel van de procedure voort te zetten. Ik ga hier niet verder op in, want het gaat mij hier om de curator.

De positie van de curator: kan deze zowel conventie als reconventie voortzetten?

Voor de curator kan het ook lastig zijn, wanneer de twee verknochte procedures los geknipt worden. Het kan immers van belang zijn voor de boedel om ook helderheid te verkrijgen over de tegenvordering van de wederpartij om daadwerkelijk tot een effectieve tegeldemaking te komen van de vordering van de boedel.

Ogenschijnlijk lijkt de curator op basis van de wetstekst ook weinig opties te hebben om art. 29 Fw. te omzeilen. De ratio hierachter is dat bij gelegenheid van de verificatievergadering niet alleen de curator, maar ook anderen, zoals andere crediteuren, de gelegenheid hebben de ingediende vordering te betwisten. Wanneer dit ter verificatievergadering gebeurt, dan wordt de zaak verwezen naar de rechtbank, teneinde in een procedure tussen de crediteur en degeen die diens vordering betwist te laten uitvechten wie gelijk heeft (de zgn. renvooiprocedure). Zou de curator al voor de verificatievergadering de procedure voortzetten, dan hebben andere crediteuren niet de mogelijkheid zich aan de zijde van de curator te scharen, zo is de gedachte. Overigens wijst Prof. F.M.J. Verstijlen er in diens noot bij het hierna te bespreken arrest HR 2011, BQ8092 op, dat eenieder zich in een lopende procedure zou kunnen voegen, zodat dit argument minder overtuigt. Maar het is wel zo, dat het geschil voor de crediteur die mede wil betwisten minder toegankelijk is.

Bij nadere beschouwing blijkt de curator echter meer mogelijkheden te hebben dan zich op het eerste gezicht openbaart. Ik zal hierna een aantal uitspraken bespreken, waaruit de mogelijkheden voor de curator naar voren komen.

Hof ‘s-Hertogenbosch 28 juni 1995 (NJ 1996, 277)

In deze procedure deed zich het volgende voor. Een aannemer vordert van de latere gefailleerde een aanneemsom van NLG 145.000. De latere gefailleerde betwist de vordering, en stelt een bijna twee keer zo hoge reconventionele vordering in, die kennelijk te maken heeft met opdracht aan de aannemer. Nadat het faillissement is uitgesproken, wordt de procedure tegen gefailleerde geschorst vanwege art. 29 Fw., maar de curator zet de procedure in reconventie op grond van art. 27 Fw. voort. Hij voert echter aan, dat de procedure geschorst moet worden, omdat die te zeer samenhangt met de vordering in conventie, en die procedure geschorst is. Bovendien, zo zegt de curator, zal het faillissement eindigen door opheffing wegens gebrek aan baten. De curator had kennelijk geen vertrouwen, dat de procedure in reconventie tot een goed einde gebracht kon worden, anders zou hij die wel hebben willen voortzetten.

Het Hof stelt vast, dat de berechting van de beide vorderingen zodanig samenhangt dat het inderdaad alleen zin heeft om beide procedures samen voort te zetten. De schorsing van de reconventie, die de curator vraagt, berust echter niet op de wet, aldus het Hof. Nu de curator er eenmaal voor gekozen heeft de procedure in reconventie voort te zetten (ex art. 27 Fw.), kan hij zich daar niet zomaar aan onttrekken. Als hij de procedure niet opportuun vond, had hij hem niet moeten voortzetten. Nu de curator dit wel gedaan heeft en de reconventie te zeer verknocht is met de conventie, moet hij er maar voor zorgen dat de procedure in conventie ook kan worden voortgezet, vindt het Hof. De weg daarheen is door de wet gegeven: de curator moet een verificatievergadering doen houden zodat de procedure in conventie na renvooi samen met de reconventie kan worden voortgezet.

Hof ‘s-Hertogenbosch 4 augustus 2009 (ECLI:NL:GHSHE:2009:BT2489)

Het Hof Den Bosch past deze zelfde redenering weer toe in de volgende zaak, die wel iets ingewikkelder in elkaar stak, mede doordat de latere gefailleerde een Belgische BVBA was, en omdat er naast deze nog meerdere gedaagden waren. Ook zijn er niet alleen geldvorderingen ingesteld tegen de gefailleerde.

De eisers in deze procedure hadden van de BVBA een vordering tot overdracht (van geluidsbanden en daarmee verbonden rechten) ingesteld, plus meerdere geldvorderingen. Kennelijk leidde dit tot een veroordelend vonnis, want de BVBA tekent hoger beroep aan, om direct bij het aanbrengen van de zaak bij het Hof mee te delen dat de BVBA in België failliet verklaard was. Vervolgens is de procedure in conventie (tegen de BVBA) geschorst ingevolge art. 29 Fw. en hebben de Belgische curatoren zich op grond van art. 27 Fw. in de procedure in reconventie gesteld teneinde die voort te zetten. Een en ander mede gelet op art. 15 Europese Insolventieverordening en art. 32 jo. 27 resp. 29 Fw..

Wat betreft de vordering tot overdracht heeft volgens het Hof te gelden, dat dit een niet verifieerbare vordering is, zodat daarop art. 28 Fw. van toepassing is en de procedure in conventie ten aanzien van die vordering niet geschorst is. De curatoren konden deze dus overnemen dan wel niet overnemen, waarna deze buiten bezwaar van de boedel zou kunnen worden voortgezet (vgl. NJ 1991, 606).

De Belgische curatoren hadden verzocht de beide zaken te voegen, om zo voort te procederen. De vorderingen in conventie hingen dusdanig samen met de vordering in reconventie, dat deze niet apart beoordeeld konden worden. Het Hof stelt hier opnieuw met verwijzing naar de zaak uit 1995 vast, dat dit niet kan. De procedure in conventie is afgezien van de niet verifieerbare vordering nu eenmaal geschorst, stelt het Hof. Door de rolvoeging zouden beide zaken blijven haken op de schorsing van de conventie, en dat kan niet de bedoeling zijn. Curatoren moeten dan zorgen dat er een verificatievergadering en renvooi van de ex art. 29 Fw. geschorste procedure plaatsvindt, waarna beide zaken gelijktijdig vervolgd kunnen worden. Omdat het hier echter een Belgisch faillissement betreft waarop dus art. 110 Fw. en de bepalingen inzake de verificatievergadering niet van toepassing zijn, diende te worden uitgezocht hoe het Belgische faillissementsrecht dit oplost en dienden de curatoren zich hierover uit te laten.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage d.d. 20 december 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BV3749)

De casus in deze zaak is als volgt. Een crediteur heeft een vonnis verkregen tegen de latere gefailleerde strekkende tot betaling van EUR 16.500,-. Tegen dit vonnis is hoger beroep aangetekend, waarbij de oorspronkelijk eiser niet is verschenen. Het verweer in hoger beroep was, dat aan de veroordeling reeds was voldaan.

Tussen het moment van het vragen en het wijzen van het arrest ging de appellante failliet, zonder dat het Hof hiermee bekend was. Het Hof vernietigde na verstekverlening tegen de oorspronkelijk eiser het vonnis van de rechtbank en wees een bedrag van EUR 6.000,- toe. Vervolgens tekende de oorspronkelijk eiser verzet aan, welke procedure gericht wordt tegen de curator. De curator stelt zich in de procedure en vordert handhaving van het bestreden arrest.

Het Hof stelde vast, dat voor het bestreden arrest gold dat dit was gewezen conform art. 30 Fw. (wanneer de zaak voor beslissing staat, kan de rechter vonnis c.q. arrest wijzen ondanks het faillissement). Het Hof oordeelde vervolgens, dat nu er sprake was van faillissement, en de zaak door de verzetdagvaarding zou dienen te worden voortgezet, art. 29 Fw. (ingevolge art. 30 lid 2 Fw.) zijn werking herneemt, zodat de procedure geschorst werd.

Het Hof voegde hier echter een interessante overweging aan toe: dit zou anders zijn, wanneer niet de oorspronkelijk eiser, maar de curator de verzetdagvaarding had uitgebracht. In die situatie zou namelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 januari 2009 (LJN BH0070) van toepassing zijn geweest. In dat geval zou namelijk de curator een keuze gemaakt hebben met betrekking tot een procedure inzake een vordering, die volgens art. 29 Fw. alleen na de verificatievergadering zou kunnen worden voortgezet.

Hoge Raad d.d. 16 januari 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH0070)

De feiten waren als volgt. Een crediteur heeft een vennootschap gedagvaard tot betaling van een bedrag van ruim drie ton. Deze vordering werd toegewezen. Twee maanden later ging de vennootschap failliet. Vervolgens had de curator hoger beroep aangetekend tegen de veroordeling van gefailleerde. Na voortprocederen werd het bestreden vonnis deels vernietigd en werd de curator (de boedel) veroordeeld tot betaling van ongeveer 2 ton.

De curator kwam hier tegen in cassatie, kennelijk stellende dat het Hof had moeten oordelen dat art. 29 Fw. van toepassing was en de procedure geschorst had moeten worden tot aan de verificatievergadering. De A-G concludeerde tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator en onderzoek naar de vraag, of het feit dat er geen verificatievergadering gehouden was niet mee diende te brengen dat de voortzetting van de procedure in strijd was met de schorsing van rechtswege krachtens art. 29 Fw..

De Hoge Raad beoordeelde dit anders. De schorsingsregeling van art. 29 Fw. ziet volgens de Hoge Raad uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is reeds vonnis gewezen, of wordt vonnis gewezen op de voet van art. 30 lid 1 Fw., dan geldt dat de procedure moet worden voortgezet tegen of door de curator (art. 25 lid 1 Fw.). Nu de curator de procedure zelf heeft voortgezet, is de regel van art. 29 Fw. niet van toepassing en is de curator ontvankelijk in het cassatieberoep.

De curator heeft dus – in weerwil van art. 29 Fw. – een keuzerecht om de geschorste procedure voort te zetten, ook als dit een procedure betreft die ziet op een vordering als bedoeld in art. 29 Fw. die strekt tot “voldoening van een verbintenis uit de boedel”.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 januari 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:517)

Dan een voorbeeld waarin de twee procedures gescheiden worden. De procedure tegen de gefailleerde wordt geschorst en de curator procedeert verder (het normaal-model). Deze zaak betrof een procedure van een werknemer tegen diens werkgever (Outlet Planet BV), waarbij de werknemer in conventie een loonvordering instelde, maar de werkgever in reconventie boete vorderde omdat de werknemer reden had gegeven tot ontslag op staande voet omdat hij geld verduisterd zou hebben, en terugbetaling van dit bedrag.

De Kantonrechter wijst de vordering in conventie van de werknemer deels toe, maar wijst ook de reconventionele vordering toe. Kort daarop gaat de werkgever failliet. De werknemer dagvaardt de curator in hoger beroep. Deze stelt zich en stelt tevens incidenteel appel in. De curator wijst er in het principaal appel (het hoger beroep van de werknemer) op, dat op de vordering onderhevig is aan art. 29 Fw., en vordert wat betreft het incidenteel appel alsnog toewijzing van de eerdere vorderingen van de werkgever. Het Hof schorst het principaal appel en bepaalt dat in het incidenteel appel arrest gewezen zal worden, nu de curator zich gesteld heeft en kennelijk voort wil procederen. Daarbij verwijst het Hof naar het navolgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011.

Hoge Raad van 23 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8092)

Het keuzerecht zien we weer terug in deze zaak. De curator heeft van een vennootschap (mr. Dekker q.q.) de bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van zijn curanda. Deze vordering is toegewezen bij vonnis van 3 november 2010. De bestuurder was echter voordien – op 3 december 2009 – reeds op verzoek van mr. Dekker failliet verklaard, waarbij een andere curator is aangesteld. Deze heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 3 november 2010, maar niet verder geprocedeerd.

Op 25 januari 2011 werd vervolgens een verificatievergadering gehouden in het faillissement van de bestuurder. Daarbij is de vordering van mr. Dekker q.q. betwist door een crediteur van de bestuurder, Beleggingsmaatschappij (achter wie de bestuurder zelf zat). Daarop is de zaak op grond van art. 29 Fw. verwezen naar het Hof, waar als gevolg van de appeldagvaarding van de curator van de bestuurder de zaak reeds “aanhangig” was. De Beleggingsmaatschappij en de curator van de bestuurder dienden voort te procederen tegen de vordering van mr. Dekker q.q. opdat kon komen vast te staan, of die vordering geverifieerd (erkend) diende te worden of niet.

De Hoge Raad stelde hier opnieuw vast, dat wanneer een curator een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor het faillissement is gedaan, in die situatie art. 29 Fw. geen toepassing vindt, omdat de curator door het instellen van het rechtsmiddel al een keuze heeft gemaakt om de procedure voort te zetten. In dat geval vindt geen schorsing plaats van de instantie die door het hoger beroep is geopend.

Wanneer echter zoals hier op een later tijdstip een verificatievergadering wordt gehouden, dan kunnen andere crediteuren de vordering (ook) betwisten, waarna zij zich in de procedure die reeds aanhangig is kunnen voegen aan de zijde van de curator die het hoger beroep heeft aangetekend.

Meerdere partijen

Een bijkomend aspect dat bij de afwegingen van de curator over het al dan niet overnemen van een lopende procedure mee kan spelen, is of er naast de gefailleerde ook andere partijen in rechte betrokken zijn. Wanneer de procedure tegen de gefailleerde geschorst wordt, wordt de procedure tegen de andere partijen voortgezet. Als de curator er rekening mee moet houden, dat de procedure op enig moment – en dan uiteraard met name bij verificatie – toch voortgezet moet worden, dan kan dit reden zijn deze reeds nu over te nemen, om invloed op de procedure te behouden. Anders wordt de positie van de curator vergelijkbaar met andere crediteuren, die in een door de curator wel overgenomen procedure pas inhaken na verificatie en dan geconfronteerd worden met voldongen proceshandelingen.

Conclusie

Hoewel het er bij oppervlakkige bestudering op lijkt, dat ook een curator gebonden is aan de werking van art. 29 Fw., blijkt uit bovenstaande jurisprudentie dat dit niet het geval is. Dit ondanks het feit dat – wanneer een verificatievergadering gehouden zou worden – het voor andere crediteuren lastig zal kunnen zijn zich aan de zijde van de curator te scharen, als de procedure dan al een eind op weg is en de curator niet gewacht heeft. Zij zijn dan gebonden aan hetgeen de curator in de procedure gedaan heeft.

De curator heeft ook ten aanzien van procedures waarop art. 29 Fw. van toepassing is een keuzerecht. Hij kan hetzij wijzen op art. 29 Fw. en schorsing te vragen, en de procedure die zit op een al dan niet samenhangende tegenvordering wel voort te procederen, waardoor de wederpartij in een lastige positie gebracht kan worden.

Of hij kan ervoor te kiezen om de procedure ondanks art. 29 Fw. reeds voor de verificatievergadering over te nemen. Uiteraard zal de R-C dit wel moeten goedkeuren, en zal de boedel daar dus een belang bij moeten hebben. Dit belang zie ik met name wanneer er sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie, waardoor een zinvolle beslechting van het geschil alleen mogelijk is door beide procedures als curator voort te zetten.

[M. de Vries, 21 mei 2015]

(*) In de praktijk komt dit weinig voor, om drie redenen. De eerste is, dat – zeker bij bedrijven – financiers (zoals de bank) zekerheidsrechten hebben (pandrecht en hypotheek). De verpande en verhypothekeerde zaken kunnen niet door de curator te gelde gemaakt worden, dus daar grijpt de boedel naast. De tweede reden vormen de vereffeningskosten (het honorarium van de curator) en de boedelschulden. De voornaamste zijn de lonen en de huur over de opzegtermijn. Pas na betaling van deze kosten en boedelschulden resteert er een netto-opbrengst die verdeeld kan worden. Vervolgens hebben bepaalde schuldeisers – en dan met name de Belastingdienst – een voorrang (preferentie) ten opzichte van de gewone (concurrente) crediteuren. Pas na die drietrapsraket komt een curator toe aan een verificatievergadering. In de meeste gevallen zit dit er niet in, waardoor het faillissement hetzij wordt opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw.). Bij de eigenlijke opheffing van art. 16 Fw. schiet de boedel zelfs te kort om de boedelkosten en boedelschulden te voldoen. Of de boedelkosten en boedelschulden kunnen wel betaald worden, maar er is slechts een uitdeling aan de preferente crediteuren mogelijk. In het laatste geval spreken we van een “vereenvoudigde afwikkeling” (art. 137a e.v. Fw.).