Veel ondernemers maken gebruik van een besloten vennootschap om het ondernemersrisico te beperken. Rechtspersonen zoals BV’s zijn daarvoor een mooi middel. Maar het zijn wel ingewikkelde juridische constructies, waar je een lelijke buil mee kan vallen. Bij het gebruik van rechtspersonen moet goed gelet worden op de spelregels, omdat de bescherming anders niet werkt.

De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een prachtige Nederlandse vinding. In Hollands glorietijd zond de VOC schepen naar verre bestemmingen, en daarbij werd contractueel afgesproken, dat de investering die in die expeditie gestoken werd de maximale aansprakelijkheid zou zijn. Als het schip zonk, was je kwijt wat je geïnvesteerd had, maar niet meer dan dat.

Die afspraak was een juridisch “construct”, was denkbeeldig. Dat geldt ook voor de juridische figuur van de “rechtspersoon”, die daaruit is ontstaan. De rechtspersoon is een denkbeeldige persoon die aan het juridisch en economisch verkeer kan deelnemen. De rechtspersoon krijgt een naam, en wordt zelfstandig drager van rechten en plichten. Natuurlijk kan die fictie zelf niets, en zijn er echte mensen (zgn. “natuurlijke personen”) nodig om de rechtspersoon (de BV) iets te laten doen. Bij voorbeeld een contract sluiten, of iets kopen. Maar die (rechts)handelingen zijn niet de handelingen van de natuurlijk persoon die ze verricht, maar van de rechtspersoon, van de BV.

De aansprakelijkheid voor de verplichtingen van de BV blijven dan ook in beginsel beperkt tot de BV. De aandeelhouder die er geld in gestort heeft, loopt dus maximaal risico voor het gestorte kapitaal. Voorwaarde is wel, dat de rechtspersoonlijkheid goed gebruikt wordt en de spelregels in acht genomen zijn.

Doorbraak van aansprakelijkheid als gevolg van eigen keuzes
In de praktijk kom ik regelmatig situaties tegen, waarbij fouten gemaakt worden bij de inzet van rechtspersoonlijkheid. Een heel vaak voorkomend euvel is dat het advies om een BV te gebruiken uitsluitend fiscaal gestuurd is, omdat de ondernemer zich laat adviseren door zijn accountant of fiscalist. Die adviseur is zich vaak onvoldoende bewust van het aspect van de beperking van de civielrechtelijke aansprakelijkheid, waarvoor de rechtspersoon in eerste instantie bedoeld is. Hiermee wil ik niet zeggen, dat fiscale aspecten niet belangrijk zijn, maar het is wel zaak er alert op te zijn niet alleen op grond van die aspecten tot een keuze te komen.

Het aardige van een BV is dat je de aansprakelijkheid voor de verplichtingen van de BV tot haar eigen vermogen beperkt kan houden, alleen moet je dan niet zelf afspraken gaan maken waardoor je die beperking lek schiet. Twee veel voorkomende situaties waarin dit voorkomt, is de fiscale eenheid en de bancaire aansprakelijkheid.

De fiscaal adviseur adviseert een fiscale eenheid aan te gaan, omdat er belastingvoordelen behaald kunnen worden wanneer een fiscale eenheid (VPB) wordt aangegaan. Dat is uiteraard mooi, maar de ondernemer moet zich wel realiseren dat hiermee de vennootschappen binnen die fiscale eenheid ook aansprakelijk worden voor elkaars verplichtingen. Als de ene vennootschap in de problemen raakt, dan worden de andere vennootschappen in de concernstructuur meegetrokken het ravijn in, als er fiscale schuld ontstaat. Voor de fiscale eenheid BTW ligt dit wat ingewikkelder, omdat de fiscus die op basis van de feiten kan opleggen, maar het is toch zaak ook daar alert te blijven en te bezien of er een moment komt waarop het nodig is die eenheid te verbreken of te vermijden.

Behalve de fiscale eenheid wordt ook bij het aangaan van bancaire kredieten op aandringen van de bank vaak hoofdelijke aansprakelijkheid van de groepsvennootschappen bedongen. Hier speelt iets soortgelijks als bij de fiscale eenheid: zodra er een BV in moeilijkheden komt, trekt het de andere vennootschappen mee en wordt een sanering bijzonder lastig.

En dat is jammer. Want daar hadden we nou juist die rechtspersoonlijkheid voor bedacht: voor het gescheiden houden van aansprakelijkheden en het beheersen van financiele risico’s. Het is erg pijnlijk er achter te moeten komen, dat de zuur verdiende centjes verdwijnen in de bodemloze put van het faillissement van één BV. Je daar niet goed over laten adviseren door een specialist (zoals ondergetekende) valt in de categorie “penny wise, pound foolish”.

Doorbraak van aansprakelijkheid als gevolg van fouten bij de oprichting van de BV
Iedereen heeft wel eens gehoord van bestuurdersaansprakelijkheid. De invoering van de Flex BV per 1 oktober 2012 heeft ook weer veel pennen in beweging gezet, over de vraag welke veranderingen dit met zich mee gebracht heeft voor die vorm van aansprakelijkheid.
Fouten bij de oprichting van de BV zijn een terugkerende valkuil. Zo schrijft art. 2:180 Burgerlijk Wetboek voor, dat de bestuurders verplicht zijn de vennootschap in te laten schrijven in het handelsregister. Voor (rechts)handelingen namens de BV verricht voordat de inschrijving is verricht zijn de bestuurders persoonlijk naast de vennootschap aansprakelijk. Dat kan dus vervelend uitpakken, en het is zaak het aangaan van dergelijke handelingen te vermijden.

De achterliggende gedachte is eenvoudig: je mag gebruik maken van de voordelen van de beperkte aansprakelijkheid van de BV, maar je moet de spelregels dan wel goed in acht nemen. Als de oprichting van de rechtspersoon niet goed is vastgelegd, dan treed je als bestuurder niet op voor de BV (die bestaat dan immers niet) en dan moet je dus geacht worden voor jezelf te handelen. Deze aansprakelijkheid verschilt overigens iets van de zgn. “oprichtersaansprakelijkheid” die we vinden in art. 2:203 Burgerlijk Wetboek. De bevoegdheden van de oprichters zijn anders dan die van bestuurders (de oprichters hoeven immers ook niet altijd ook de bestuurders te zijn).

Nu gaat de inschrijving meestal wel goed, want de notaris draagt daar zorg voor, en kan zelf aansprakelijk worden als hij dit vergeet. De volstorting van de aandelen is echter gevaarlijker.

Een andere belangrijke spelregel vinden we in art. 2:190 Burgerlijk Wetboek. Een BV is (net als een NV) een “kapitaal”vennootschap, dat wil zeggen een vennootschap waarin een aantal personen – de aandeelhouders – met een zeker aandeel (het kapitaal) deelnemen. Tot de invoering van de Flexwet gold er ook een minimum te storten kapitaal (EUR 18.000). De gedachte was dat als je een beetje fatsoenlijk wilt ondernemen er geld nodig is. Die gedachte is met de Flexwet verlaten, je kunt ook 100 aandelen van één cent vastleggen in de statuten. Als de verhouding van de deelname maar helder is; die is immers ook van belang als er winst verdeeld moet worden of bij het uitoefenen van het stemrecht door de aandeelhouders.

Wanneer er aandelen worden uitgegeven, moet het nominale bedrag van het aandeel wel gestort worden. Ook dat is een spelregel van het vennootschapsrecht. De aandeelhouder kan te allen tijde worden aangesproken om vol te storten. Bij faillissement zal hij door de curator worden aangesproken tot volstorting (art. 2:193 Burgerlijk Wetboek).
De verjaringstermijn voor de vordering tot volstorting op de aandeelhouder is evenwel betrekkelijk kort, namelijk 5 jaar. Voor BV’s, die zijn opgericht onder het oude regime, waarbij er nog een minimum kapitaal gold, kan de aandeelhouder dus in beginsel worden aangesproken om vol te storten als dat nog niet is gebeurd. Maar wanneer het faillissement pas na 5 jaar intreedt, heeft de curator het nakijken omdat de vordering is verjaard. Overigens moet je je wel beroepen op de verjaring.

Maar het niet volstorten van de aandelen is ook een vormgebrek, waar de wetgever tot de invoering van de Flexwet vergaande gevolgen aan verbond. Art. 2:180 lid 2 (oud) Burgerlijk Wetboek bepaalde, dat de bestuurders – net als wanneer de vennootschap niet deugdelijk was ingeschreven, zoals nu nog steeds in de wet staat – persoonlijk aansprakelijk zijn voor de rechtshandelingen die zijn aangegaan door (of voor) de vennootschap totdat de aandelen waren volgestort.

De bestuurders moesten er op toe zien, dat het minimumkapitaal ook gestort werd zodat de BV ook werkelijk de middelen had om te ondernemen, zo was de gedachte. Zo niet, dan gold hetzelfde als wanneer de vennootschap niet zou zijn ingeschreven: het telde niet en de bestuurders handelden voor eigen rekening. Deze vordering verjaart evenwel met een termijn van 20 jaar!

Dat betekent dus, dat de bestuurders van een vennootschap, waar iets mis is met de volstorting, een groot risico lopen. De bestuurders denken te werken met een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en alles goed voor elkaar te hebben, maar in werkelijkheid is die bescherming zo lek als een mandje. Dat geldt ook voor opvolgend bestuurders, die niet betrokken waren bij de oprichting.

Wanneer is er iets mis met de storting op de aandelen? Heel makkelijk vast te stellen is dit, als er niet of niet volledig is volgestort. Maar in de praktijk lijkt het vaak of er is volgestort, maar is dit in werkelijkheid niet gebeurd. Voor de invoering van de Flexwet kenden we de zgn. bankverklaring van art. 2:203a Burgerlijk Wetboek waarin staat dat de bank een verklaring afgeeft, die aan de akte van oprichting wordt gehecht. Daarin verklaart de bank, dat het te storten bedrag (van EUR 18.000) ten tijde van de oprichting op de rekening van de vennootschap stond. Dat lijkt mooi, maar zegt weinig.

Want waar het volgens de Hoge Raad om gaat, is of het geld ook daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap is gesteld. Want je kunt wel EUR 18.000 gestort hebben op de bankrekening van de vennootschap, maar als je het er een dag na de oprichting weer af haalt, dan heeft de BV er ook weinig profijt van gehad. Dit noemen we het zogeheten “kasrondje”. En dat kan de bestuurders heel duur te staan komen, als de vennootschap binnen 20 jaar na de oprichting failliet gaat.

Overigens is het niet per se verboden, om de aandelen vol te storten (het is ook belangrijk dat dit bij de betaling vermeld is), en het geld vervolgens uit te lenen aan aan de bestuurder-aandeelhouder (de DGA) of een gelieerde vennootschap. Mits dit maar op juiste wijze geboekstaafd is in de jaarrekening en de lening een zakelijk karakter had. Bij storten en meteen weer terugbetalen aan de DGA ontstaat echter de schijn van een “kasrondje”.

Bij een kasrondje zijn de aandelen niet deugdelijk volgestort omdat het geld niet werkelijk ter beschikking van de onderneming is gekomen. Vaak gebeurde dit als het geld voor de storting van het minimumkapitaal ontbrak. De bestuurders zijn dan naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor de rechtshandelingen die namens de BV zijn aangegaan. Dat betekent, dat in alle gevallen waarin de vennootschap een contract heeft afgesloten, de bestuurders daarnaast persoonlijk aansprakelijk zijn. Net als bij een vennootschap onder firma. Het geldt niet voor verplichtingen die niet uit rechtshandelingen voortvloeien, zoals aanslagen van de fiscus en andere wettelijke verplichtingen.

Dit betekent, dat indien de volstorting niet correct heeft plaatsgevonden, de bestuurders bij alles wat ze doen de volledige persoonlijke aansprakelijkheid dragen. In geval van faillissement kunnen zij dan geconfronteerd worden met alle vorderingen van de concurrente schuldeisers, en ook met de verplichtingen uit het bancair krediet, dat contractueel is aangegaan. Ook wanneer zij hun aansprakelijkheid jegens de bank hebben beperkt tot een borgstelling tot een bepaald bedrag, dan zijn zij op grond van art. 2:180 lid 2 (oud) Burgerlijk Wetboek toch voor het volle pond mede-aansprakelijk. Ook individuele crediteuren kunnen de bestuurder aanspreken voor het volledige bedrag dat de crediteur heeft misgelopen door het faillissement (vgl. Rechtbank ’s Gravenhage d.d. 17-08-2011 Aluminiumconstructies Van Dijk B.V. tegen Inside The Building B.V. c.s.).

Bij oninbaarheid van uw vordering door faillissement van uw debiteur kan het dus ook de moeite zijn een specialist te raadplegen, of er mogelijkheden zijn uw vordering elders te verhalen.

Wellicht zult u zich afvragen: maar die bepaling is toch afgeschaft per 1 oktober 2012? Dat klopt. Maar voor alle rechtshandelingen die zijn aangegaan tot dat tijdstip, blijven de bestuurders aansprakelijk. Dus als die niet volledig zijn nagekomen, en de vennootschap failleert binnen 20 jaar na de oprichting, dan krijgen zij deze vorderingen op hun eigen bordje.

Wat kunt u als bestuurder doen om dit lek in de beperkte aansprakelijkheid te dichten? Als de BV nog niet failliet is, kan dit gerepareerd worden. Allereerst moet worden nagegaan, of de volstorting correct heeft plaatsgevonden. In geval van twijfel is het beter desnoods nogmaals vol te storten. Een alternatief zou kunnen zijn het wijzigen van de statuten door het kapitaal te verminderen. Als tegenover het volgestort kapitaal een lening staat, dan kan die ook worden verminderd waardoor de schuld van de bestuurder afneemt. Ook dat kan bij naderend faillissement de moeite waard zijn. Stort dan voor de goede orde nog wel even die ene Euro vol met als betalingskenmerk “volstorting aandelen”.

Het gebruik van een BV is dus mooi, maar er zijn wel risico’s als de spelregels niet goed gehanteerd worden. Het is bovendien erg misleidend, omdat een nietsvermoedende ondernemer misschien denkt dat alles volgens de regelen der kunst gegaan is. De notaris heeft toch de akte opgesteld en de BV ingeschreven? De bank heeft toch een mooie bankverklaring opgesteld dat er is volgestort?

De ondernemer die zich van een BV bedient zal zich dus goed moeten laten adviseren, welke gevaren er op de loer liggen. Het is raadzaam een “juridische quick scan” van uw onderneming te laten maken, waarin mogelijke problemen en risico’s worden blootgelegd en tijdig gerepareerd.

Vooral als het economisch minder gaat en een mogelijk faillissement op de loer ligt. Ga dan niet langs bij uw accountant of fiscalist, maar raadpleeg een deskundige advocaat. Ondergetekende bij voorbeeld. Want de kosten van dat advies zijn maar een schijntje vergeleken met de aansprakelijkheidsrisico’s die er dreigen. En welke verstandige ondernemer zou die investering achterwege laten? [25-03-2014, mr. M. de Vries]

Maarten de Vries, 25 maart 2014