Al zo’n 20 jaar tracht de wetgever het sanerend vermogen van het insolventierecht te verbeteren. De gedachte hierachter is, dat het eenvoudiger moet worden een onderneming die in zwaar weer verkeert zodanig te herstructureren, dat de onderneming kan blijven voortbestaan. Met name het Amerikaanse systeem – de zgn. Chapter 11 – is daarbij vaak als voorbeeld van een succesvolle manier van saneren aangehaald, maar het wilde nooit erg lukken om de surseance en het faillissement dezelfde effectiviteit te geven. De surseance niet, omdat je dan met name tegen arbeidsrechtelijke beperkingen aanloopt. En het faillissement niet, omdat het negatieve momentum na het uitspreken van een faillissement zo groot wordt, dat het korte tijdsbestek dat dan nog rest om door te starten het welslagen ervan ernstig bemoeilijkt.

Accountants en anderen plegen regelmatig afkeurend te spreken over de verrichtingen van curatoren bij een doorstart, omdat die de onderneming tegen een te lage waarde zouden verkopen. Daargelaten de mogelijk terechte verwijten in sommige gevallen, waarbij curatoren zich te weinig bekreunen om een goede bedrijfseconomische waardering of gewoon te kort door de bocht gaan, wordt hierbij miskend, dat de curator de onderneming in een zeer kort tijdsbestek moet proberen te verkopen, terwijl de onderneming door het faillissement in een sterke stroomversnelling is beland met nog slechts enkele meters te gaan totdat deze met donderend geraas verdwijnt in de kolkende waterval waarin de rivier eindigt.

De curator wordt nu eenmaal per definitie ingeschakeld als het al te laat is, en iedereen aan zijn stutten trekt. Leveranciers willen niet meer leveren, bankiers zeggen het krediet op en opdrachtgevers en klanten keren zich van de onderneming af. In de Verenigde Staten wordt een faillissement niet zozeer als een volkomen mislukking van de onderneming en de ondernemer gezien. Terwijl in Nederland daar ook een sterk moralistische boodschap aan kleeft. De Amerikanen zien failure als een voorwaarde om succesvol te kunnen zijn. Nederlanders zien een ondernemer die een keer failliet is gegaan als iemand met een besmet verleden. Wel is ook in Nederland de maatschappelijke en politieke motivatie om de continuiteit van ondernemingen te versterken gegroeid. Het aantal faillissementen moet worden teruggedrongen, zo is de gedachte.

In Engeland is in 2002 in de Enterprise Act een nieuwe vorm van sanering in het leven geroepen, waarbij voorafgaand aan het faillissement de verkoop van de onderneming onder leiding van een deskundige van buiten wordt gerealiseerd. Deze procedure wordt “pre-pack” genoemd. In combinatie hiermee wordt ook langs de weg van de zgn. prepack-administration een combinatie van snelle doorstart en min of meer afgedwongen schuldsanering doorgevoerd, waarbij (groepen) crediteuren gedwongen worden mee te werken aan de sanering van de schuldpositie. Als ik het goed begrijp, hebben daarbij de “secured creditors” (d.w.z. de crediteuren met een zekerheidspositie) het voor het zeggen. In Nederlandse context zouden dit derhalve de banken met pand- en hypotheekrechten zijn.

Binnen Europa is een ware rat-race tussen verschillende jurisdicties ontstaan in het invoeren van dergelijke snelle saneringsprocedures, die gericht zijn op het snel saneren van de schuld en doorstarten van de onderneming. De Engelsen lopen hierin voorop, en proberen hun prepack administration zelfs als exportproduct aan te bieden voor ondernemingen die na een zetelverplaatsing naar Engeland langs deze weg tot een snelle en doelmatige sanering willen komen. Het betere forumshopping. Op de conferenties van Insol Europe slaan de curatoren zich om het hardst op de borst, dat zij de beste prepack kunnen leveren.

De Nederlandse curatoren, hoewel vanouds sterk binnen Insol Europe vertegenwoordigd, stonden hierbij altijd wat beteuterd te kijken, want de Nederlandse wetgever had nog steeds het antwoord nog niet gevonden op de vragen waarmee zij al decennia worstelt. De enige uitzondering vinden we nota bene bij de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. De per 1 januari 2008 ingevoerde bepaling van art. 287a Faillissementswet biedt de mogelijkheid om weigerachtige crediteuren te veroordelen om in te stemmen met een buitengerechtelijk akkoord. De crediteur die ten onrechte weigert mee te werken, wordt hiertoe veroordeeld en betaalt ook nog eens de proceskosten van dat vonnis. Bovendien kunnen verhuurders gedwongen worden te blijven verhuren, nutsbedrijven moeten leveren, en de preferente vorderingen (met name Belastingdienst) doen gewoon mee in een akkoord. Maar voor ondernemingen bleef een regeling uit.

Onder meer in het Tijdschrift voor Insolventierecht verschenen dan ook steeds meer artikelen, waarin de roep om ook in Nederland soortgelijke maatregelen in te voeren als in Engeland steeds luider klonk. “Geef ons de pre-pack!”, zo kopte een artikel. Maar de wetgever kwam nog niet in beweging.

De rechterlijke macht trok in 2011 geheel tegen haar gewoonte in de stoute schoenen aan, en vond dat het eigenlijk best mogelijk is om buiten de door de wetgever uitgestippelde paden om te experimenteren met alternatieve methodes om tot sanering van ondernemingen te komen a la pre-pack. En ziedaar, de stille bewindvoerder was geboren.

Vandaag, tijdens de workshop van de specialisatievereniging Insolad, lichtte mr. P.J. Neijt, rechter-commissaris bij rechtbank Den Bosch, het initiatief van die rechtbank toe, samen met de Bossche curator Floris Dix, die in een aantal zaken als stille bewindvoerder is opgetreden.

De gedachte achter deze aanpak is, dat de rechtbank voorafgaand aan het faillissement een stille bewindvoerder (een ervaren curator) aanwijst, die de onderneming begeleidt bij de voorbereiding van een doorstart. Nadat overeenstemming bereikt is met de partijen, die een doorstart willen realiseren, wordt het faillissement uitgesproken, waarna de stille bewindvoerder, die door de rechtbank als curator aangesteld wordt, de doorstart vanuit faillissement nog dezelfde dag realiseert. De schade aan de onderneming als gevolg van het faillissement wordt op deze manier vermeden.

Inmiddels is in een aantal gevallen – een van de laatste voorbeelden was het faillissement van het lingeriebedrijf van Marlies Dekkers – een doorstart gerealiseerd nadat eerst een stille bewindvoerder de doorstart met de onderneming had voorbereid.

Vanuit juridisch oogpunt is het bijzonder te noemen, dat rechtbanken tot deze maatregel zijn overgegaan. De argumentatie van de rechter-commissaris mr. Neijt, dat dit mogelijk is “omdat de wet niet zegt dat het niet kan” vind ik opmerkelijk. Als we zo gaan beginnen weet ik nog wel meer te verzinnen. Ik ben van mening dat zonder een wettelijke basis dit wel erg ver buiten de grenzen van het recht treedt.

Er zijn dan ook rechtbanken, die dit beleid niet omarmen. Rechtbank Utrecht (rechtbank Midden Nederland) en Maastricht (rechtbank Limburg) distantiëren zich van de voortvarende collega’s in Den Bosch. Dat is eveneens opmerkelijk, maar niet echt nieuw te noemen, omdat ondanks het Recofa-overleg tussen de Sectoren insolventie van de verschillende rechtbanken zelfs landelijk beleid lokaal telkens weer op geheel eigen wijze wordt ingevuld. Dat is het prerogatief van de onafhankelijke rechterlijke macht.

Redding is echter nabij, want inmiddels heeft ook de Minister aangekondigd, dat de Faillissementswet zal worden aangepast en er een wettelijke basis zal komen voor de pre-pack op zijn Nederlands. Zie bvb. het bericht Het faillissementsrecht gaat op de schop van BNR d.d. 27 november 2012. Naar het schijnt gaat die wetgeving zeer binnenkort het licht zien.

Ondanks dat de rechtbank een beleidslijn heeft gemaakt, om te proberen kaders te scheppen voor de stille bewindvoering, zijn er meerdere bezwaren tegen de stille bewindvoering aan te voeren.

• een wettelijk kader ontbreekt
• de bewindvoerder heeft geen officiële status, en ontbeert derhalve bevoegdheden
• de onafhankelijkheid van de stille bewindvoerder is een punt van zorg
• mede omdat de bewindvoerder vooraf door de ondernemer zelf wordt benaderd
• transparantie en een formeel toezicht ontbreken
• de stille bewindvoerder zou misbruikt kunnen worden voor een oneigenlijke doorstart
• de stille doorstart zou tot oneigenlijke concurrentie leiden

Om te beginnen met de laatste twee argumenten: die zijn minder overtuigend. Immers spelen die problemen ook bij de doorstart vanuit faillissement. Dat is dus geen specifiek bezwaar van de stille bewindvoering.

De andere bezwaren zie ik echter wel als wezenlijk. Los van de goede bedoeling daarachter, kan en mag de rechterlijke macht niet zelf procedurele mogelijkheden buiten het wettelijk systeem introduceren als oplossing voor een in de praktijk onderkend probleem. Dat is in strijd met de fundamentele scheiding der machten. De rechter kan wel voorzien in lacunes, maar niet haaks op het langs parlementaire weg tot stand gekomen wettelijke systeem daar zelf maar wat aan toevoegen.

Als er dan al een wettelijk kader gezocht zou moeten worden voor een procedure, waarbinnen een onderneming onder toezicht van een min of meer stille bewindvoerder naar een herstructurering geleid kan worden, zou dit een procedure bij de Ondernemingskamer zijn. De voorlopige voorzieningen die die procedure mogelijk maakt, zijn zeer kneedbaar en praktisch in te richten. Bovendien kan de door het Gerechtshof aan te wijzen deskundige ook bekleed worden met bevoegdheden, en kan ingegrepen worden in de bevoegdheden van bestuurders en aandeelhouders.

Juist door het ontbreken van het wettelijke kader van de stille bewindvoerder, zou ik ook niet vooraan staan als de post van stille bewindvoerder wordt uitgedeeld. Ik denk dat de risico’s aanzienlijk zijn. Dit is ook te lezen in de bovenstaande Wikipedia-tekst over het Engelse systeem, waarin een aantal punten van kritiek aan de orde komen en ook sprake is van bewindvoerders die aangesproken worden op vermeende misstappen. Waar de curator en de bewindvoerder binnen de grenzen die in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn ontwikkeld nog redelijke marges van beleidsvrijheid gegund wordt, voordat zij aansprakelijk gesteld kunnen worden, ben ik er niet gerust op dat ook de stille bewindvoerder zich hierachter zal kunnen verschuilen voor wat betreft zijn optreden voordat hij werd aangesteld als curator.

Het ontbreken van de transparantie is een andere belangrijke tekortkoming. In het beleid van Dix en Neijt wordt dit weliswaar zo goed mogelijk ondervangen door de curator direct na het voltooien van de doorstart zo transparant mogelijk verslag te laten doen. Zij verwijzen naar de Engelse Statement of Insolvency Practice 16, die op zichzelf goede richtlijnen geeft om tot een deugdelijke verantwoording te komen. Maar het blijft een verantwoording achteraf.

In mijn ervaring spelen er bij saneringen van bedrijven een aantal belangrijke problemen, die – voor zover ik deze begrepen heb – in de Europese regelingen niet, en in de Amerikaanse wetgeving wel effectief zijn ondervangen.

Een vraag, die men zich vooraf kan stellen, is of het wel in alle gevallen wenselijk is dat ondernemingen door middel van een doorstart koste wat kost behouden moeten worden. Welk belang dient dit?

Er wordt vaak verwezen naar het maatschappelijk belang, waaronder behoud van werkgelegenheid. Het is echter de vraag, of die werkgelegenheid niet vanzelf wel weer ergens anders in de economie ontstaat. Bij voorbeeld omdat door het wegvallen van de gefailleerde onderneming een andere – meer succesvolle – ondernemer de kans krijgt die markt te gaan bedienen. En hetzelfde geldt voor het behoud van andere waardevol te achten assets van een onderneming.

Nee, de voornaamste reden om tot een doorstart te willen komen, moet toch zijn het belang dat het faillissementsrecht (en daarmee ook de curator) in hoofdzaak dient: de belangen van de crediteuren. De opbrengst moet geoptimaliseerd worden, teneinde de crediteuren die door het faillissement onbetaald achter (dreigen) te blijven, toch zoveel mogelijk te kunnen betalen.

In zoverre is de kritiek van accountants en business valuators, dat curatoren bij een doorstart doorgaans een slechte waarde realiseren, en daarmee dus in onvoldoende mate de crediteuren bedienen, terecht te noemen. Dat komt niet doordat de curatoren hun werk niet goed doen, maar dat komt door de gebrekkige mogelijkheden van de insolventieprocedure. Maar het komt ook door de crediteuren, en door de markt, zelf. Daarbij spelen de banken, of meer in het algemeen de financiers, van de onderneming ook een belangrijke rol.

Het probleem, waar curatoren (en bewindvoerders in surseance) mee geconfronteerd worden, is dat iedereen aan zijn stutten trekt, en dat er geen adequaat systeem is om ondernemingen opnieuw zoals dat zo mooi heet “te vermarkten”. De waarde, die in de onderneming aanwezig is – de verdiencapaciteit van de organisatie, die door de ondernemer bijeengebracht is, in termen van investeringen in de inrichting van het bedrijf, de kennis, de know how, de medewerkers, de leveranciers, het klantenbestand en andere relaties rondom de ondernemingsactiviteit – wordt bij een doorstart niet door de curator gerealiseerd. En komt dus niet bij de crediteuren terecht.

Die waarde komt echter wel bij de koper terecht. Die is dus de lachende derde. De waarde verdampt dus niet, maar belandt op de verkeerde plaats. Het steekt de crediteuren en anderen (zoals personeel dat is ontslagen) daarbij des te meer, dat deze lachende derde niet zelden de ondernemer is, die failliet is gegaan. Omdat die “front row” zit als het gaat om een doorstart.

De stille bewindvoering verhelpt dat probleem niet. Het verbetert wel de mogelijkheden, om de onderneming in een rustiger vaarwater en daardoor tegen een betere prijs te verkopen, maar een open en transparante verkoop op een open en transparante markt is het niet.

De Amerikanen doen dit anders, zo heb ik begrepen uit wat ik over de Chapter 11 procedure heb gehoord. Dit heeft ook deels met een andere mindset te maken, die nodig is bij crediteuren en andere bij de onderneming betrokken partijen.

Het begint bij de financier. Deze kan in het Amerikaanse systeem beperkt worden in haar mogelijkheden om de stekker uit de onderneming te trekken. Dat is een eerste voorwaarde voor het in rustiger vaarwater kunnen onderzoeken, hoe de onderneming gesaneerd kan worden. De in zekerheid gegeven activa kunnen vooralsnog niet worden verkocht, en de onderneming kan worden voortgezet.

Vervolgens wordt aan de crediteuren verregaande zeggenschap over de onderneming verleend. De ondernemer wordt terzijde geschoven: hij is immers gefailleerd, en heeft het niet meer voor het zeggen wat er met zijn onderneming gebeurt. Hij wordt de zetbaas van de crediteuren, en wordt de zogeheten “debtor in possession”. Via een online systeem van beslissingen over de wijze van sanering en voortzetting van de onderneming wordt door de crediteuren op democratische wijze gestemd over het verdere beleid van de onderneming.

Doordat de onderneming op deze manier bewaard blijft, en in handen van de crediteuren komt, kan deze ook rustig worden voortgezet, om te bezien op welke wijze deze het beste verkocht kan worden, in het belang van de crediteuren. In wezen verkrijgen de crediteuren hiermee dus de positie van aandeelhouder voor de eigenlijke aandeelhouder(s) wiens beurt voorbij is om het beleid te bepalen.

Door deze situatie ontstaat bovendien transparantie. De crediteurenposities worden gedurende dit proces ook verhandeld, zodat gaandeweg de zeggenschap over de onderneming in een kleiner aantal handen komt. De crediteuren die niet zitten te wachten op dit gedoe, verkopen hun vordering (en daarmee hun zeggenschap) aan een grotere crediteur van de onderneming of aan een hedge fund. Daarmee wordt de in insolventie verkerende onderneming voor de crediteuren “verhandelbaar”.

De waarde van de onderneming blijft behouden, en komt uiteindelijk ten goede aan de crediteuren.

De regeling van de stille bewindvoerder voorziet hier niet in. De aandeelhouder/bestuurder blijft de zeggenschap behouden, en de crediteuren worden niet geïnformeerd. Alleen de financier, die met zekerheidsrechten een bevoorrechte positie inneemt, wordt in het overleg betrokken. De sanering zal veel eerder tot uitkomst hebben een situatie, waarbij de – gefaalde – ondernemer weer aan het stuur van de onderneming komt, en waarbij de waarde niet geoptimaliseerd wordt en deze ook niet toevalt aan de gewone crediteuren, die geen zekerheidsrechten hebben.

Een wettelijke regeling, die een effectieve sanering van ondernemingen tot gevolg heeft, waarbij de optimale waarde toevalt aan de crediteuren, zal dan ook tegemoet moeten komen aan de problemen, die aan de huidige vorm van de doorstart in Nederland kleven. De stille bewindvoering biedt op zichzelf geen oplossing voor die problemen, anders dan dat de verkoop van de onderneming in een rustiger omgeving kan worden voorbereid. Dat is echter een te schrale winst voor de crediteuren.

De huidige wettelijke regeling biedt die mogelijkheden reeds in de vorm van het crediteurenakkoord, en binnen het kader van de thans in voorbereiding zijnde wetswijziging zou het dan ook de moeite waard zijn om te bezien, welke positieve kanten van het Amerikaanse systeem hier zouden kunnen worden geïntroduceerd.

Het is nu al mogelijk, om binnen surseance of faillissement een crediteurenakkoord aan te bieden. Als het akkoordvoorstel tegelijk met de eigen aanvraag tot faillietverklaring (of de surseance, als er geen grote herstructurering van de personeelsbezetting nodig is) wordt gedeponeerd, vindt de behandeling daarvan op binnen enkele weken plaats. Bij een goede voorbereiding kan van alle crediteuren vooraf reeds een volmacht verkregen worden. Als de rechtbank het akkoord snel bekrachtigt, dan kan dit dus zeer snel gerealiseerd worden.

De sanering kan daarbij ook bij voorbeeld inhouden, dat de crediteuren in plaats van een vordering aandelen krijgen, of dat de onderneming wordt ingebracht in een andere vennootschap (evt. doorzakt in een dochtervennootschap), waarin de crediteuren een aandeelhouderspositie krijgen. Het akkoord heeft de juridische vorm van een overeenkomst, die binnen redelijke grenzen iedere inhoud kan hebben die men maar wil. De mogelijkheden zijn zeker met de huidige Flex-wet groot, bvb. kleine crediteuren kunnen betaald worden, een aantal kan slechts winstrechten krijgen en een groep belangrijke crediteuren (ook) zeggenschapsrechten.

In die situatie blijft de onderneming in stand, en wordt deze in handen van de crediteuren gebracht. De onderneming wordt vervolgens ook vermarktbaar, en degenen die dit te gelde kunnen maken zijn de crediteuren.

De reden, waarom de ondernemer niet zal staan te trappelen om daarvoor te kiezen, is evident: hij verliest daarmee zijn positie ten opzichte van de onderneming. Maar is dat niet meer dan redelijk, aangezien hij het schip (al dan niet verwijtbaar) ook op de rotsen gestuurd heeft? Waarom zou de ondernemer nog langer belangrijke zeggenschap moeten behouden over wat er verder met de onderneming gebeurt?

In die zin is ook de route van de procedure bij de Ondernemingskamer logisch te noemen: deze rechter bekijkt de situatie vanuit het vennootschappelijk belang, en niet vanuit het belang van de bestuurders of aandeelhouders. En bij insolventie staat als belang centraal het behoud van en optimaliseren van waarde en het voldoen van de schuldeisers. De ondernemer moet het hoofd buigen en hopen, dat zijn rol voor de onderneming nog voldoende van belang is om daarin voor kortere of langere tijd nog een functie in te mogen blijven vervullen.

Deze benadering vergt wel een minder passieve houding van crediteuren, en vraagt ook om het onder controle brengen van financiers, precies zoals dit in Amerika het geval is. Inmiddels is in de vastgoedmarkt ook het inzicht ingedaald, dat banken niet zonder meer tot executoriale verkoop over mogen gaan, zonder daarbij rekening te houden met de redelijke belangen van onder meer de debiteur, met name dat een onderhandse verkoop een betere opbrengst kan realiseren.

Crediteuren zullen ook meer open moeten staan voor het op een andere wijze voldaan krijgen van hun vordering dan door simpele betaling, als zij afboeking willen vermijden. En de markt voor bedrijven die een herstructurering ondergaan moet flexibeler worden.

Als een regeling tot verbetering van het sanerend vermogen van de Faillissementswet deze elementen niet bevat, dan is de stille bewindvoering (oftewel de Nederlandse prepack) maar een magere verbetering van het insolventierecht. En als crediteuren (en banken) niet tot deze flexibiliteit bereid en in staat zijn, dan moeten ze ook niet meer zeuren dat de ondernemer die ze vandaag niet betaalt, morgen weer zijn deuren opent. [MdV, 10-09-2013]