Inleiding

De faillissementspraktijk heeft in de afgelopen decennia in meerdere opzichten een sterke ont­wikkeling doorgemaakt. Ik zal hierna stilstaan bij de verschillende lijnen, waarlangs deze ontwikkeling heeft plaatsgevonden. Achtereenvolgens bespreek ik: (1) specialisatie, (2) inter­nationalisatie (3) toenemende regulering, waaronder (4) nadere eisen aan de organisatie van de insolventiesectie, (5) verbetering van efficiëntie en transparantie, (6) verbreding van de expertise met financieel-economische kennis, (7) kwaliteitsnormering en last but not least (8) digi­talisering. Tot slot zal ik concluderen, waar deze ontwikkeling naar mijn mening in zal uitmonden[1].

Van curator oude stijl naar insolventiespecialist

Net als andere onderdelen van de advocatenpraktijk is de faillissementspraktijk steeds verder gespecialiseerd. Zonder nu te willen beweren, dat de afwikkeling van faillissementen in het verleden niet profes­sioneel verliep, kan wel gesproken worden van verdere professionalisering en verbetering van de kwaliteit.

De toenemende specialisatie heeft een krachtige impuls gekregen door de oprichting van de specia­lisatievereniging Insolad in 1991[2]. Deze is niet meer weg te denken uit de insolventiepraktijk, en inmiddels hebben ook veel rechtbanken lidmaatschap van Insolad onderdeel gemaakt van de vereis­ten voor plaatsing op de curatorenlijst.

De Faillissementswet kent naast het aloude faillissement en de surseance sinds 1998 een derde insolventieprocedure: de Wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen (WSNP). We spreken vanwege deze verschillende procedures rond insolventie tegen­woordig dan ook niet meer van “faillissementsrecht”, maar van “insolventierecht”.

Internationalisering

De overstap naar de term “insolventierecht” heeft ook te maken met het internationaler worden van zowel de rechtspraktijk als het recht, met name in Europees verband. Waar grens­over­schrijdende bedrijvig­heid onder invloed van de conver­ge­rende Europese markt toe­neemt, nemen ook de inter­nationale rechts­betrek­kingen toe. Dat is ook merkbaar in de insol­ven­tiepraktijk.

De diepere oorzaak hiervan vormt de uniformering van wetgeving die de Europese Commissie ini­tieert om de een­wor­ding van de economie en de financiële markt vorm en inhoud te geven. De in­vloed van Europese regel­geving wordt gaandeweg steeds meer merkbaar in alle geledingen van het recht. We staan aan de vooravond van alweer de eerste herziening van de Europese Insolventie­verordening, waarbij er ongetwijfeld naar gestreefd zal worden de insol­ventieprocedures en het insolventierecht binnen de EU verder op elkaar af te stemmen en te harmoniseren.

Toenemende regulering; eisen aan de inrichting van het kantoor van de curator

De afwikkeling van faillissementen is binnen de advocatenpraktijk een vreemde eend in de bijt. De curator valt – waar hij in die hoedanigheid optreedt – niet onder het tuchtrecht van de advocatuur. Hij treedt als curator niet op als advocaat, en in feite geeft het naar buiten treden op het briefpapier van het advocatenkantoor een vertekend beeld. Curatoren maken dan ook steeds vaker in corres­pondentie kenbaar, dat zij in die (andere) hoedanigheid optreden. Die trend zal zich door­zetten.

Niet alleen naar buiten toe, ook intern wijkt de insolventiepraktijk van de rest van de advocaten­praktijk af. De organisatiestructuur van de insolventiepraktijk lijkt veel meer op die van een accoun­tantskantoor. Zij is piramidaal van aard. Er moet sprake zijn van een team medewerkers, van wie ieder op zijn eigen kennis- en ervaringsniveau in staat is om bij te dragen aan de afwikkeling van de failliete boedel. Net als bij een accountants­kan­toor hoort daar een organisatie met bijbehorende tariefstructuur bij, die varieert van het laagste niveau – de datatypiste – tot aan het hoogst gekwalifi­ceerde niveau – de register-accountant c.q. de curator.

Aan de curatoren en de (advocaten)kantoren waaraan zij zijn verbonden, zijn in de loop der tijd dan ook telkens nadere eisen gesteld ten aanzien van kwaliteit en organisatie. Net als in de gefinancierde rechtspraktijk zijn paradoxaal genoeg die eisen het eerst opgelegd vanuit de WSNP, omdat het Minis­terie daar als subsidiënt de mogelijkheid had eisen te stellen aan kwaliteit en organisatie van de prak­tijk van de bewindvoerder.

Ook Recofa is nadere eisen gaan stellen en regels gaan formuleren, al dan niet in samen­spraak met Insolad. Zo is er een standaard openbaar verslag voorgeschreven, zijn er in 2005 eisen ingevoerd voor het systeem van tijd schrijven (de zgn. tijdschrijfgroepen conform de Recofa-richtlijn, waarvan bij elk openbaar verslag een specificatie moet worden overgelegd) en wordt er gewerkt aan een standaard financieel verslag[3].

De Recofa-richtlijn schrijft voor, dat de verschillende werkzaamheden in het faillissement worden uitgevoerd door de medewerker binnen de organisatie van het kantoor van de curator, die qua ervaring en opleiding het meest passend is om die werkzaamheden uit te voeren, ook met het oog op het tarief. De faillissementspost moet worden geopend door een goedkopere medewerker, die een voorselectie kan maken van zaken die de curator niet zelf hoeft te zien.

Rechtbanken zijn ook eisen gaan stellen aan de organisatie en samenstelling van het kantoor van de curator. Recht­banken zien het liefst een team van curatoren en faillissementsmedewerkers, die samen in staat zijn de insolventies af te wikkelen. Kantoren, die niet voldeden aan deze eisen, zijn van de lijst afgevoerd.

Het aanstellen van curatoren door de rechtbanken is overigens niet onomstreden[4]. Het is de vraag, of het aanstellen niet een vorm van aanbesteding is, die in de toekomst niet op deze wijze kan blijven plaatsvinden, maar door middel van openbare aanbesteding zou moeten plaatsvinden. Het is alles­zins denkbaar dat hier op enig moment verandering in zal komen. In de Verenigde Staten vindt de aanstelling van en het toezicht op de kwaliteit van curatoren plaats door een met de Raad voor Rechtsbijstand vergelijkbare instantie. Er is een systeem denk­baar, waarbij de verdeling van de zaken niet langer door de rechterlijke macht plaatsvindt, maar alleen het toezicht op de inhoudelijke behandeling door de rechter-commissaris plaatsvindt. De toetsing van de doel­matig­heid, de kwaliteit en de verdeling van zaken zou dan door een ambtelijke instantie kunnen plaats­vinden. Het scheiden van de toekenning van zaken van de toezicht­hou­dende taak is wellicht beter voor een onafhankelijke werkrelatie tussen curator en rechter-commissaris. Ook maakt het de verdeling van zaken en het daaraan ten grondslag liggende beleid transparanter.

Roep om verbetering van de efficiëntie en transparantie

De hogere eisen aan curatoren en bewindvoerders zijn deels voortgekomen uit efficiency doel­stel­lingen die aan de rechterlijke macht zijn opgelegd, maar ook omdat vanuit de maatschappij de roep is ontstaan om meer kosten­efficiëntie van de curator en inzicht in diens tijdsbesteding. Immers ko­men de kosten van de curator vóór alle andere vorderingen ten laste van de boedel, en verminderen (de kans op) een eventuele uitkering aan de credi­teuren. Die uitkering is in de Nederlandse praktijk buitengewoon laag. De ‘recove­ry rate’ van de vordering van een concurrente crediteur is in een Nederlands faillissement gemiddeld slechts ca. 3%, en van een preferente crediteur ca. 12%.

Dit heeft uiteraard ook te maken met de sterke zekerheidspositie van de bank – die vanuit het maat­schap­pelijk belang van de financierbaarheid van ondernemingen van belang wordt geacht. Dat neemt niet weg, dat een (kosten)efficiënte afwikkeling van faillissementen van belang is.

Financieel-economische expertise; accountants en insolventiepraktijk

Accountants hebben in de afgelopen jaren interesse getoond voor zowel de advocaten-praktijk als de insolventiepraktijk. Het samengaan van accountantskantoren en advocatenkantoren – de zgn. ‘advo­countants’ – is voor veel accountantskantoren een tijdelijke bevlieging gebleken. Accountants zijn er achter gekomen, dat de “leve­rage” in de platte advocatenpraktijk veel minder interessant is dan in de eigen piramidaal geor­gani­seerde praktijk. Bovendien zijn accountants zelf steeds meer onder­wor­pen geraakt aan een eigen hervormingsdynamiek. Vanuit de wetgever, de beroepsorganisatie en de Belastingdienst is in toe­ne­mende mate een scheiding tussen de adviespraktijk en de controlepraktijk opgelegd.

De naar zijn aard partijdige rol van de advocaat bleek moeilijk te verenigen met de onafhankelijke taak van de (controlerend) accountant. De insolventiepraktijk past evenwel heel goed bij de accoun­tants­praktijk. De curator, die onder toezicht van de recht­bank als onafhankelijke vereffenaar van de failliete boedel moet optreden in het belang van alle stakeholders[5], is ook een onafhankelijke instantie. En de curator treedt daarbij niet in de laatste plaats voor de Belastingdienst op.

Zoals hiervoor geconstateerd vraagt de insolventiepraktijk bovendien – net als de accountants­prak­tijk – om werken in teamverband en om een piramidale organisatie. Ook is binnen de insolventie­praktijk bedrijfseconomische en forensische expertise vereist. De accountant mist juridische exper­tise voor de afwikkeling van een faillissement, maar de advocaat mist financieel-economische ex­per­tise. Niet zonder reden heeft Insolad inmiddels de opleiding “Financiële economie voor curatoren” verplicht gesteld als on­derdeel van de specialisatieopleiding. Een accountant met interesse voor de insolventie-praktijk kan zich even goed ontwikkelen tot insolventie­specialist evenals een advo­caat, die zich daartoe de benodigde bedrijfseconomische kennis eigen moet maken.

De afwikkeling van faillissementen vindt in Nederland in de regel plaats door advocaten. Dat is niet overal in Europa het geval. Bij voorbeeld In het Verenigd Koninkrijk en in Spanje zijn het accountants­kantoren die de afwikkeling van faillissementen verzorgen. Ook bij nieuwe EU-landen in Oost-Europa komt dit voor.

Een goede afwikkeling van insolventies maakt het werken in teamverband noodzakelijk, en binnen dat team zijn medewerkers met verschillende kennis en expertise nodig. Die expertise vraagt ener­zijds om juridisch geschoolde faillissementsmedewerkers en anderzijds financieel-admi­ni­stra­tief geschoolde faillissementsmedewerkers[6]. In de Insolad regels voor curatoren is bovendien de regel opgenomen, dat het wenselijk is als curatoren zich in een procedure laten vertegenwoordigen door een advocaat, zonder zelf de procedure nog te voeren met de ‘dubbele pet’ op van advocaat / curator. Dit is niet verplicht (en soms in een lege boedel niet opportuun), maar als Best Practice Rule wel aangeraden.

Protocollair werken en kwaliteitshandboek

De advocatuur is een van de vakgebieden, waarin het werken op protocollaire wijze nog weinig ingang ge­vonden heeft. Terwijl het door de advocatuur bediende bedrijfsleven doorspekt is van ISO-norme­ringen, en ook in de medische wereld het werken zonder protocollen en draaiboeken ondenkbaar is, werkt de advocaat nog dikwijls op de oude vertrouwde wijze: zuiver op basis van ervaring en zonder plan­matig te werk te gaan. Advocaten (en curatoren) vinden het wiel telkens opnieuw uit.

Natuurlijk moet de advocaat die procedeert zich wel aan procedurele regels houden. Maar binnen de alledaagse advocatuur is de gemiddelde advocaat wars van protocollen en kwaliteits­plannen. Voor zover kwaliteitseisen en kwaliteitshandboeken ingang vinden, komen die met name van de kant van Recofa en de WSNP-organisatie.

Binnen de accountancy heeft het werken aan de hand van draaiboeken en protocollen meer ingang gevonden, en het kan dan ook voorkomen dat een advocaat en een accountant samen werken aan de sanering van een onderneming, waarbij de accountant draaiboeken en protocollen heeft, die benut kunnen worden om een kwaliteitsgestuurde benadering van de zaak te waarborgen, terwijl de advocaat telkens weer hetzelfde wiel als maatwerk ontwerpt.

Met name de insolventiepraktijk leent zich bij uitstek voor normering en uniformering, en een proto­collaire procesbeschrijving. Juist ook door het teamwork dat nodig is, en de eisen van een efficiënte werkwijze van de curator, is de afwikkeling van insolventies aan de hand van een “Kwa­liteitsplan”  of “Kwaliteitshandboek” voor de hand liggend.

Afwikkelen van insolventies aan de hand van een “Kwaliteitshandboek” is ook een goede methode om de knowhow binnen de organisatie vast te leggen en over te dragen, zodat het inwerken van mede­werkers vereenvoudigd wordt en kennis voor alle teamleden toegankelijk is. Binnen advocaten­kantoren heb ik meer dan eens bemerkt, dat kennis niet gedeeld wordt, en in de ene kamer een advocaat een advies aan het schrijven is over een onderwerp, waarover zijn buurman in de kamer ernaast net tevoren al geadviseerd heeft, zonder dat zij dat van elkaar weten. Knowhow wordt onvol­doende gedeeld en ontsloten.

Digitalisering

Ook met ICT en digital document processing heeft de doorsnee advocaat niet veel op. De advocatuur bevindt zich in dit opzicht in de achterhoede. De wereld om ons heen digitaliseert, en die ont­wikke­ling is niet tegen te houden. In de laatste drie decennia is de wijze van communiceren drastisch ver­anderd.

Briefwisseling per post is sterk op zijn retour. Nadat eerst de fax al de plaats van verzending per post had ingenomen, zijn faxberichten nu ook achterhaald aan het worden. Facturatie vindt digitaal plaats, en nagenoeg alle bedrijven hebben online banking en online administraties.

Veel bedrijven (ook advocatenkantoren) werken op een remote server “in the cloud”. De rol­admi­ni­stratie is al gedigitaliseerd. Deze ontwikkelingen gaan alleen maar verder. Dat zal ook gelden voor de insolventiepraktijk.

In de Verenigde Staten is men al veel verder met het digitaliseren van de processen in de insol­ven­tiepraktijk. In Chapter 11 procedures[7] wordt via een digitaal systeem gestemd over beslissingen in de bedrijfsvoering van de ondernemer, de “debtor in possession”, die de onderneming voortzet onder voortdurende supervisie en inspraak van de crediteuren.

In het licht van de pre-pack procedures, die in verschillende Europese landen reeds zijn ingevoerd, zullen dergelijke online faciliteiten van toenemend belang worden. Vanwege de inter­nationalisering en het daarmee toenemen van de fysieke afstanden is het ook efficiënter om dit soort processen digitaal te laten verlopen[8].

In Nederland zijn er ondertussen wel pioniers opgestaan, die het voortouw hebben genomen om de insolventiepraktijk te verrijken met automatiseringstoepassingen. Het softwarebedrijf Brains4All heeft bij de introductie van het tijdschrijfsysteem in 2005 een schit­terend en adequaat tijdschrijf­pakket gebouwd, dat voldoet aan de Recofanormen en dat de voor­schot­verzoeken met hun eigenaardige opbouw conform Recofa genereert. Hun online platform “Tijd­schrijven voor curatoren”, ook bekend onder de naam 14DayzLegal biedt een simpel en zeer ge­bruikersvriendelijk platform voor tijdschrijven en genereren van voorschotverzoeken in fail­lisse­menten.

Een ander voorbeeld is de softwaredienst ClaimsAgent.nl. Deze via het Internet aan curatoren en crediteuren aangeboden tool neemt de gehele crediteurenadministratie uit handen van de curator, inclusief automatische bevestiging van ingediende vorderingen. Ook de verificatie van en commu­nicatie over de ingediende vorderingen en bewijsstukken verloopt via dit platform. Het gebruik van deze dienst is voor de crediteuren gratis. Als er voldoende boedelactief is, rekent ClaimsAgent.nl een gering bedrag op basis van het aantal ingediende vorderingen – transparant en efficiënt.

Vanuit Recofa wordt gewerkt aan een “Digitaal Insolventiedossier”, waarmee de communicatie tussen RC en curator ook digitaal zal komen te verlopen.

Conclusie

Deze verschillende lijnen, waarlangs de insolventiepraktijk zich in de afgelopen decennia – sinds ik in 1988 voor het eerst als curator in een faillissement werd aangesteld – heeft ontwikkeld, convergeren op een bepaald punt aan de horizon.

De toenemende internationalisering, de steeds verdergaande samensmelting van de Europese markt en wetgeving, de toenemende specialisatie, professionalisering en de daaraan verbonden kwaliteits­eisen, alle convergeren ze naar het ontstaan van een nieuwe professie, die tussen het vak van advocaat en dat van de accountant in ligt: de “insolventiespecialist”.

Daarbij zou het mij niet verbazen, als dit uiteindelijk ook een functionaris naar Europees recht (of nationaal geïmplementeerd Europees recht) zal zijn, die insolventies zal afwikkelen volgens een insolventieprocedure die in een uniforme Europese richtlijn is uitgewerkt. Of daarbij de aanstelling nog plaats zal vinden door de rechtbanken, en wie de toezichthouder van de insolven­tiespecialist zal zijn, zal moeten worden afgewacht. Dat het huidige systeem ongewijzigd zal blijven bestaan, komt mij niet waarschijnlijk voor. De Europese insolventiespecialist zal niet per se een advo­caat zijn, en zal zeker niet langer per se fungeren vanuit een advocatenkantoor.

Het zal een gespecialiseerde professional zijn, met een juridische dan wel een financieel-econo­mische achtergrond, die beschikt over een organisatie met een piramidaal geor­ga­niseerd team van insolventiemedewerkers (met zowel juridische expertise als financieel-economische expertise), die insolventies op een professionele wijze en efficiënte wijze zal afwikkelen binnen een sterk geautomatiseerde werkomgeving.

Het is zaak, dat de Nederlandse insolventiepraktijk in deze ontwikkeling het voortouw neemt, door op een pro-actieve wijze aan de invulling van de praktijk vorm te geven en daarover na te denken. Nederland zal een voortrekkersrol kunnen vervullen om het insolventierecht binnen Europa een verdere impuls te geven. Het is tijd voor de “curator 2.0”.