De curator als OvJ?

Het onderwerp fraudebestrijding is zo lang als ik curator ben (inmiddels heb ik in januari mijn 25 jarig jubileum gevierd als advocaat) een “hot item”. Bij alle drukdoenerij rond dit thema is er ondertussen niet heel veel veranderd. Het jongste initiatief op dit vlak is het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude d.d. 23 juli 2013 van onze “crimefighters” in Den Haag

Doelstelling

Het wetsvoorstel is blijkens het persbericht op de website van de rijksoverheid onderdeel van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht dat het faillissementsrecht grondig wil moderniseren om het ondernemersklimaat in Nederland gezond te houden.

Fraudeurs ontspringen nu vaak de dans als de curator een lege boedel aantreft. Activa van de onderneming blijken voor het intreden van het faillissement al weggesluisd en er is opzettelijk geen administratie gevoerd.

Om dit buitengewoon laakbare handelen … beter te kunnen bestrijden komt er een aparte strafbaarstelling van overtreding van de administratieplicht bij faillissement met een maximum van twee jaar gevangenisstraf. Die strafbaarstelling biedt tevens een aanknopingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te onderzoeken en eventuele fraudepraktijken bloot te leggen.

Een ander belangrijk onderdeel van het voorstel is de verbetering van de mogelijkheden om frauduleus handelen vóór intreding van het faillissement aan te pakken.

Het gaat onder andere om de aanpak van bestuurders die allerlei buitensporige uitgaven hebben gedaan vóór het faillissement. Of om personen die de activa uit een BV trekken en overzetten naar een andere BV, en de eerste BV vervolgens moedwillig failliet laten gaan, waardoor schuldeisers achter het net vissen. Voorwaarde voor vervolging in dergelijke gevallen is het daadwerkelijk intreden van het faillissement. De bestaande strafbaarstellingen van faillissementsfraude worden met het oog hierop aangescherpt.

Minister Opstelten stelt in aanvulling hierop ook strafbaarstelling voor van frauduleus handelen waardoor een onderneming in ernstige financiële problemen komt, zonder dat daadwerkelijk een faillissement is gevolgd.

Dergelijk handelen wordt gestraft met twee jaar gevangenisstraf; is er sprake van persoonlijke verrijking, dan gaat de straf omhoog naar maximaal vier jaar gevangenisstraf. Dit maakt het mogelijk om met vroegtijdig strafrechtelijk ingrijpen een faillissement te voorkomen of in ieder geval de schade te beperken.

Het belang van moraliteit in het bedrijfsleven

De bedoeling van het wetsvoorstel is op zichzelf toe te juichen. De praktijk zal moeten leren wat het oplevert. Het is belangrijk, dat wordt toegezien op de moraliteit van ondernemers. Die moraliteit komt niet vanzelf. Wat dat betreft zijn ondernemers net mensen, alleen nog wat ondernemender.

Het belang van maatschappelijk en moreel verantwoord ondernemen moet niet onderschat worden. Als we zien in hoeveel landen de moraliteit ver te zoeken is, en hoe enkelen de macht en het bezit op oneerlijke wijze aan zich trekken, dan wordt het belang van die moraliteit al snel duidelijk. In Rusland, China, India, tal van Afrikaanse landen, Egypte, overal zien we de gevolgen van immoreel en “asociaal” gedrag van enkelen die ten koste gaat van velen.

Maar we moeten ons niet te hard op de borst kloppen. De financiele crisis die al enkele jaren in de Westerse democratieen woedt, is ook evengoed te wijten aan een gebrek aan moraliteit. Aan zakkenvullerij, vriendjespolitiek en het nastreven van eigenbelang. Hele economieen wankelen door de onverantwoorde gedragingen en zelfverrijking van enkele bestuurders in de financiele wereld, velen lijden er in hun persoonlijk leven zwaar onder. Als advocaat van een van de stichtingen die gedupeerden van Dirk Scheringa vertegenwoordigt kan ik daarover meepraten.

Gebrek aan moraliteit werkt ook als een inktvlek. Zoals het gezegde gaat: “karma is a bitch”. Iedere keer dat je een ander benadeelt, geef je negativiteit door. Je besmet de levens van anderen, die je aanraakt met je wandaden.

Het diepgewortelde wantrouwen binnen de Russische samenleving, dat ertoe leidt dat niemand nog bereid is iets voor het algemeen belang te doen, en alleen nog kijkt hoe je hier en nu jezelf kunt verrijken, ten koste van een ander, heeft op zijn beurt geleid tot de crisis in Cyprus. Bij een belastingdruk die lager is dan in Nederland is de werkelijke afdracht van hardwerkende middenstanders na steekpenningen en fraude 80% van de inkomsten. Geen wonder dat ze hun geld in Cyprus stalden. Dit verklaart ook het falen van de Russische economie en overheid. Als iedereen zijn papiertjes op straat gooit, waarom zou jij je rommel dan nog in de vuilnisbak gooien?

In China (waar ik net op vakantie ben geweest) zijn de partijbonzen verrijkt, er is daar een nieuwe vastgoedbubbel aan het ontstaan omdat zij ergens heen moeten met al dat geld. 70% van de talloze appartementen (hoogbouw heeft de slums verdrongen) in Shanghai staat leeg. De openbare voorzieningen zijn vrij goed (openbaar vervoer e.d.), maar de armoe is schrijnend. In de socialistische heilstaat schieten MacDonalds, KFC en Starbucks (u weet wel, dat is die onderneming die nergens belasting betaalt) als paddestoelen uit de grond.

Tussen idee en uitvoering gaapt een afgrond

Die moraliteit is dus een groot goed, dat het waard is verdedigd te worden. De vraag is natuurlijk hoe je dat moet doen. En of de maatregelen die de overheid bedenkt – hoe goed de bedoeling ook is – ook werken. Wetgeving is één, uitvoering is twee.

Al sinds ik het speelveld betrad worden wij als curatoren door fraude-officieren gemaand om vooral aangifte te doen. Ik ben ooit naar de FIOD gegaan om mij te laten voorlichten, hoe dat nu werkt met die vervolging. Toen kwam ik er achter, dat er door de FIOD/ECD landelijk maximaal 60 onderzoeken worden gedaan. En dat is niet alleen faillissementsfraude, maar ook bvb. beursfraude, BTW-carroussels, witwassen enz. Ziet u ons al aankomen, met honderden, misschien duizenden aangiften per jaar?

Toen de Amsterdamse fraude-officier Leijten ons het obligate praatje dat we toch vooral meer aangifte moeten doen weer eens kwam voorhouden, vertelde hij dat van de aangiftes er 15% onderzocht werd. De terechte kritiek uit de zaal was: als we dus alle zaken gaan aangeven, dan wordt dat 3%, of nog minder?

De DG Financien van Eijsden had een leuk idee: we gaan een potje inrichten, waarmee curatoren drie uur vergoed krijgen als ze aangifte doen van fraude. Voor de tijd die ze ermee kwijt zijn (let wel: met de aangifte, niet met het onderzoeken van de toedracht). Dan hebben ze in een lege boedel toch nog een incentive, zo was de gedachte. Vervolgens werd het potje weer afgeschaft “omdat curatoren er misbruik van maakten”. Het lijkt mij sterk dat curatoren dat deden (een enkel zwart schaap misschien). Maar het was het zoveelste voorbeeld van een leuk idee, waaraan een deugdelijke uitvoering ontbrak.

Het beleid van sommige rechtbanken, om jonge onervaren curatoren aan te stellen in lege boedels, is ook debet aan gebrekkige opvolging van faillissementsfraude. Deze advocaten zijn net begonnen aan hun loopbaan, zijn meestal in loondienst en hebben een target dat ze moeten halen van kantoor in het kader van “up or out”. Ze zitten dus niet te wachten op niet declarabele uren. En ze missen de ervaring om het lijk in de kast te ontdekken. Dus wat doe je als curator: snel opheffen dat faillissement, om de afschrijving in uren te beperken. De rechtbank is daar blij mee, want de beleidslijnen die het Ministerie van Justitie meegeeft is het terugdringen van de case load, om de kosten van het rechterlijk apparaat te drukken, ook in faillissementen. Snel opheffen betekent een kleinere case load. Zo is iedereen blij, maar de moraliteit in het bedrijfsleven is er niet mee gediend.

De boefjes worden niet gepakt, en als je als ondernemer op de netwerkborrel hoort (of om je heen ziet als onbetaald blijvende crediteur), dat je ongestraft kunt graaien uit de bijna failliete onderneming, of erger, ongestraft het faillissement door graaien kunt veroorzaken, waarom zou je dan achterblijven en ook niet eens je vingers in de strooppot steken? Als iedereen zijn afval op straat dumpt, waarom zou jij het dan netjes in de prullenbak gooien?

Hoe vaak komt fraude voor? In welke vorm?

De laatste jaren probeer ik als curator minder “diep” te gaan met het rechtmatigheids-onderzoek in faillissementen. Zoals ik in de faillissementsgids ooit leerde: “de curator is geen geschiedschrijver, hij moet zich niet te zeer verdiepen in hoe het zo gekomen is”.

En je kunt wel op alle slakken zout gaan leggen en de ondernemer verwijten maken, maar achteraf is het makkelijk praten en weten we allemaal hoe het had gemoeten. De richtlijnen die de Hoge Raad geeft voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap is: de beperking van de aansprakelijkheid die de vennootschap de ondernemer biedt dient alleen te worden doorbroken bij een “ernstig persoonlijk verwijt”. Mijn grondhouding is dus: de ondernemer die failliet is gegaan, is te goeder trouw en heeft al genoeg pech gehad. Een ondernemer mag fouten maken, zelfs domme, aldus de Hoge Raad.

Ik wil faillissementen graag snel opheffen, zoals rechtbanken ook willen. Maar dat blijkt moeilijk, als je je ogen niet voor fraude wilt sluiten. Er komt – zelfs als je je best doet de deur dicht te duwen – telkens toch wel weer een lijk uit de kast te vallen.

De vormen van fraude varieren. Ik onderscheid zo’n drie gradaties. De meest lichte vorm vanuit moreel oogpunt is financiele onkunde en meer uitgeven dan er binnen komt. Onervaren ondernemers begrijpen niet, dat een onderneming pas na drie jaar zijn eerste omwenteling heeft gemaakt, en dan de aanslagen van de fiscus komen. Zij maar denken: “wat heb ik toch lekker veel geld op de bank, laat ik een Range Rover kopen”. Degenen die dit moedwillig doen – het koppelbazen systeem, dat in de jaren 70 en 80 leidde tot de anti-misbruik wetgeving – zijn een graadje erger.

Tot de minder professionele vormen van fraude – maar al een graadje erger – behoren ook de ondernemers, die al dan niet moedwillig het verschil tussen hun BV en hun eigen vermogen niet weten te maken of willen maken. Vooral als het slechter gaat, is de neiging groot om nog even wat geld naar jezelf over te maken. Of selectief te betalen: de Belastingdienst wacht maar even. Of door te gaan met buitensporige managementfees. Het is voor een ondernemer moeilijk te begrijpen, dat je de lening van je ouders of de erfenis van deze of gene, die je nog in de zaak gestopt hebt in de hoop het tij te keren, niet mag terughalen als je destijds niet de goede pandrechten hebt gevestigd. Maar ook dat is fraude, waarbij maar al te vaak adviseurs ook nog eens assisteren.

De meest vergaande vormen van fraude zijn het gebruiken van een BV met de vooropgezette bedoeling om anderen te benadelen. Het doen van bestellingen met de bedoeling die nooit te betalen. Of een onderneming van een goedgelovige ondernemer kopen, de koopsom als lening schuldig blijven om vervolgens de tent leeg te halen (het zgn. “raiding”). En dan hebben we nog de adviseurs die ondernemers in nood van de wal in de sloot helpen met allerlei constructies waarbij boekhoudingen worden weggemaakt of vervalst en activa worden weggesluisd voor faillissement.

Voor al deze vormen van fraude en wanbeleid kun je en mag je als curator niet je ogen sluiten. Want je bent de laatste wachtpost die de fundamenten van de economie en de samenleving moet beschermen.

Hoe dan wel? De curator als OvJ?

Het blijkt in de praktijk, dat deze verschillende vormen van fraude in 1 of zelfs 2 van de 3 faillissementen van BV’s voorkomen. Met name als je geen geld in de boedel hebt, is het lastig hier tegen op te treden. Veel curatoren hebben daar ook geen “goesting” in. Je haalt je alleen maar veel problemen op de hals. De strafrechtelijke aangifte heeft geen zin (vervolging blijft uit), en als je ervoor betaald wilt worden, word je al snel zelf als zakkenvuller neergezet. De boedel wordt ook niet gebaat door een aangifte: evt. verhaald vermogen gaat (na vele jaren) het strafrechtelijk traject in. En in de procedure word je door de advocaat van de fraudeur nog eens in de beklaagdenbank gezet, als zou jij je werk niet goed gedaan hebben. Alle argumenten zijn goed, om de discussie maar van zijn client af te leiden.

De gedachte is wel eens bij mij gerezen, dat het effectiever zou zijn om de curator te bekleden met meer bevoegdheden van bestuursrechtelijke en civiele aard. Zoals de KvK een vennootschap kan ontbinden, die geen aangifte meer doet en geen jaarstukken deponeert, zou je de curator eigen bevoegdheden kunnen geven, die zijn civiele mogelijkheden om geld in de boedel te brengen en fraude tegen te gaan meer handen en voeten kunnen geven.

Tegelijkertijd zijn daar ook principiele bedenkingen tegen in te brengen. Want het toekennen van bevoegdheden die aspecten hebben van strafvervolging buiten het strafrechtelijke systeem om bergt ook gevaren in zich. Denk aan het verlenen van de bevoegdheid om machtsmiddelen om gegevens in te zien zonder deugdelijk rechterlijk toezicht. We hebben in de discussie rond het programa Prism al genoeg voorbeelden de revue zien passeren, waartoe het loslaten van rechtstatelijke checks en balances kan leiden.

Toch lijkt het wetsvoorstel ook in die richting te willen bewegen. Ik denk dat de tijd zal moeten leren, hoe dit uitpakt. Het zal een weerbarstig probleem blijven vrees ik, maar curatoren moeten zich bewust blijven van de zware verantwoordelijkheid die op hen rust om te blijven toezien op handhaving van de moraliteit in het bedrijfsleven. Laten we proberen iedereen aan te blijven spreken om zijn papiertjes netjes in de afvalbak te gooien, om een faire, evenwichtige en gezonde economie te behouden, waarin men nog bereid is vertrouwen in elkaar te hebben.

Maarten de Vries, 27-07-2013

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s