Wanneer een onderneming failleert, is er altijd sprake van nog lopende overeenkomsten, waarbij over en weer verplichtingen bestaan die nog niet geheel zijn nagekomen. Met name bij duurovereenkomsten is dit uit de aard van de overeenkomst vanzelfsprekend. Maar ook bijvoorbeeld bij bouwcontracten of andere overeenkomsten, die binnen een bepaalde periode worden voltooid. De Faillissementswet (“Fw.”) kent sinds de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 met artikel 37 een tamelijk ingewikkelde regeling, die door enkele recente arresten van de Hoge Raad weer in de schijnwerpers is komen te staan. In dit blog wil ik nader stil staan bij het systeem van art. 37 Fw. en de vragen die deze arresten uiteraard ook weer oproepen.

In een eerder blog (zie: Toedoen doet er niet meer toe) heb ik het arrest Tideman q.q. besproken, waarin de Hoge Raad is teruggekomen van het standpunt dat bij beeindiging van overeenkomsten door de curator als gevolg van het zgn. “toedoen” criterium omvangrijke boedelschulden kunnen ontstaan. Bij voorbeeld in de vorm van de ontruimingsverplichting bij opzegging door de curator van de huurovereenkomst of de affinancieringsverplichting van de pensioenaanspraken van personeel, dat door de curator is ontslagen (arrest Frima q.q.).

De tekst van artikel 37 Fw. luidt:

1. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.
   
2. Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen. 

Het systeem van de wet gaat er van uit, dat ook in faillissement de verplichtingen uit de lopende overeenkomst gewoon voortduren. Op de overeenkomst is het gewone regime van het overeenkomstenrecht zoals neergelegd in het Burgerlijk wetboek van toepassing, en de wederzijdse verplichtingen zoals tussen partijen overeengekomen bij het aangaan van de overeenkomst blijven van kracht. Alleen stoort het faillissement de mogelijkheid van de wederpartij van de gefailleerde om nakoming af te dwingen.

Immers op het algehele vermogen van de gefailleerde rust het faillissementsbeslag, en nakoming van verplichtingen kan in beginsel slechts worden afgedwongen door aanmelding van de vordering bij de curator ter verificatie in het faillissement.

De curator heeft geen bijzondere opzeggingsbevoegdheden voor wat betreft lopende overeenkomsten. Dit wordt door curatoren soms miskend, wanneer zij – zonder zich te verdiepen in de vraag of de gefailleerde daartoe krachtens de overeenkomst bevoegd is – lopende overeenkomsten eenvoudigweg opzeggen met als reden het faillissement. Als de overeenkomst daarin niet voorziet, dan kan dat problemen opleveren. In dat geval zou de vordering tot schadevergoeding van de wederpartij wel eens boedelschuld kunnen worden (zie de waarschuwing van de Hoge Raad op dat punt in het arrest Tideman q.q.). De curator zal – als hem de vraag van art. 37 lid 1 Fw. gesteld wordt – de overeenkomst gestand doen als dat voor de boedel voordelig is. Bvb. als er nog een kleine prestatie verricht moet worden, en dan openstaande betaling kan worden ontvangen door de boedel. De boedelschuld die daardoor ontstaat, neemt hij dan graag op zich.

Los van de mogelijkheid van het beeindigen van lopende overeenkomsten op de voet van art. 37 Fw. (in beginsel dus op initiatief van de wederpartij van de gefailleerde) blijft dus in beginsel overeind een beeindiging op basis van wat in de overeenkomst is neergelegd. Als de overeenkomst bij voorbeeld opzegging per maand toestaat, dan kunnen zowel de curator als de wederpartij daar gebruik van maken.

In veel gevallen bevatten overeenkomsten (of de algemene voorwaarden waar die naar verwijzen) bepalingen, waardoor in geval van faillissement de overeenkomst automatisch wordt beeindigd, of de wederpartij kan opzeggen. Daarbij is soms expliciet sprake van “over het graf heen regeren”, waardoor in geval van faillissement aanspraken van de latere failliete boedel verloren gaan. Dat kan voor de boedel dus nadelig zijn.

De kwestie die leidde tot het arrest van de Hoge Raad d.d. 12-04-2013 inzake het faillissement van Megapool (LJN BY9087) betrof een geschil tussen de curatoren mrs. De Bruyn en Disberg q.q. en de financieringsmaatschappij Laser Nederland B.V. over de afspraken tussen Megapool inzake de financiering van aankopen van klanten van Megapool door Laser. De overeenkomst kwam er op neer, dat als een klant producten kocht bij Megapool, de klant die kon financieren via Laser met een soort creditcard. De koopsom hoefde dan pas na 6 maanden aan Laser betaald te worden, en Laser betaalde Megapool onder inhouding van een transactie-fee van 3,5%. Als de klant niet tijdig betaalde, dan werd de koopsom omgezet in een lening van de klant bij Laser, die in maandelijkse termijnen betaald moest worden en een relatief hoge rente kende. Als een dergelijke financiering tot stand kwam, dan kreeg Megapool provisie van Laser. Die vergoeding kon aardig oplopen.

Laser wilde de uitloopprovisie na het faillissement van Megapool echter niet langer betalen, omdat in de overeenkomst was opgenomen dat deze kon worden opgezegd in geval van faillissement. Laser had van die opzeggingsmogelijkheid gebruik gemaakt en stelde zich op het standpunt de uitloopprovisie als gevolg daarvan niet langer te hoeven betalen aan de boedel. De curatoren waren het niet eens met die zienswijze, omdat zij stelden dat Megapool haar kant van de overeenkomst al was nagekomen: de klanten in kwestie hadden al gekocht, Megapool had de transactiefee van die transacties al betaald doordat Laser die had verrekend. Laser genoot dus het voordeel van de kredietovereenkomsten die tot stand kwamen doordat klanten niet binnen 6 maanden de koopsom betaalden, maar wilde daarover geen provisie meer betalen. Door het niet uitbetalen van de uitloopprovisie liepen de crediteuren een aanzienlijk bedrag mis.

De Hoge Raad besliste, dat een beding in een overeenkomst, dat ertoe leidt dat enkel en alleen vanwege het failliet gaan een aanspraak van de gefailleerde verloren gaat, in strijd kan zijn met het fixatiebeginsel van art. 20 Fw. omdat door dit beding de tegenprestatie komt te vervallen, terwijl de gefailleerde al gepresteerd heeft. Ook kan zo’n beding om die reden nietig zijn, zegt de Hoge Raad, of het kan in strijd met de redelijkheid en billijkheid (die mede bepalend is voor de uitleg en uitvoering van overeenkomsten) zijn om aan dat beding vast te houden. De contractspartijen mogen dus niet in alle gevallen over het graf heen regeren en een van beide partijen in geval faillissement aanspraken onthouden, die deze voordien wel zou hebben. Voor het laten vervallen van die aanspraken moet meer reden zijn dan alleen het failleren van degeen die de aanspraak heeft.

Toch trokken de curatoren aan het kortste eind. Laser had namelijk als verweer gevoerd, dat de uitloopprovisie ook bedoeld was als compensatie voor nog door Megapool te verrichten prestaties. Megapool verleende administratieve diensten en bemiddelde bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomsten, en door het faillissement was dat tot een eind gekomen. Daardoor leed Laser – zo stelde zij – aanzienlijke schade. Het was dus niet redelijk dat zij de uitloopprovisies over de overeenkomsten die voor faillissement tot stand gekomen waren, nog zou moeten betalen. De rechtbank en het Gerechtshof hadden dit verweer van Laser gehonoreerd, en de Hoge Raad ziet geen reden om dit feitelijke oordeel principieel verkeerd te oordelen. De Hoge Raad beoordeelt de afweging van de feiten niet, en nu het juridisch denkbaar is dat dit een reden is om het beding niet in strijd met art. 20 Fw. te achten, laat de Hoge Raad de beslissing van de lagere rechters in stand.

Het wettelijk systeem van de Faillissementswet ten aanzien van overeenkomsten houdt dus – afgezien van de bijzondere beeindigingsbevoegdheid van art. 37 Fw. – in, dat in beginsel de gemaakte afspraken ook na faillissement blijven gelden. Alleen geldt voor de (betalings)verplichtingen, die uit de overeenkomst voortvloeien, dat de wederpartij van gefailleerde, die schuldeiser van deze vordering is, die slechts kan indienen ter verificatie, en dan maar moet afwachten of hij betaald wordt. Bepalingen in de overeenkomst, die ertoe leiden dat de boedel wat ontnomen wordt, zonder dat daar een redelijke verklaring voor is, kunnen echter in strijd met de wet zijn, en in dat geval hetzij nietig zijn, dan wel kan een beroep daarop in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid die contractspartijen bij de uitvoering van de overeenkomst jegens elkaar in acht hebben te nemen. [MdV, 22-06-2013]