De Hoge Raad is om. In het verleden heeft de Hoge Raad rond het thema boedelschuld in een aantal arresten het zogeheten “toedoen” criterium ontwikkeld. In een procedure van een verhuurder tegen mr. Tideman q.q. gaat de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 19 april 2013 (LJN BY6108) om, en verlaat het eerder ontwikkelde criterium expliciet. De vraag, of een vordering is toe te rekenen aan een (rechts)handeling (het “toedoen”) van de curator is niet langer bepalend voor de kwalificatie van die vordering als boedelschuld. Dit is een belangrijke ontwikkeling voor onder meer de verhuurder wiens huurder failliet gaat. Verhuurders namen steeds vaker bepalingen op, waarmee men grote boedelvorderingen wil creëren bij faillissement van de huurder. De Hoge Raad roept daar nu rigoureus een halt aan toe.

Het ging in deze zaak om het volgende. Ik citeer de Hoge Raad:

3.2 Verhuurder vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,– als boedelschuld. Volgens verhuurder heeft de de boedel de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.
De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Verhuurder moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

De kwalificatie van een vordering als boedelvordering is van groot belang voor de kans, dat die vordering ook betaald zal worden. De uitkering uit een faillissement verloopt namelijk in de volgende volgorde:

(0) Eerst haalt de bank uit de boedel (de opbrengst van) hetgeen aan haar is verpand. Ook leveranciers met eigendomsvoorbehoud, of leveranciers die gebruik kunnen maken van het verkopersprivilege, halen hun spullen terug. Deze zaken maken geen deel uit van de boedel. Vaak is het leeuwendeel van hetgeen de curator bij zijn aanstelling aantreft na de uitoefening van die rechten weg.

(1) Vervolgens moeten uit de boedel betaald worden: (a) als eerste de hoog preferente vereffeningskosten (vooral het salaris en de verschotten van de curator, ook wel boedelkosten genoemd, dit heeft de Hoge Raad beslist in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger) en (b) vervolgens de boedelschulden. Wat resteert is de “netto-opbrengst” van de liquidatie. Indien het tegoed op de faillissementsrekening onvoldoende is om die volledig te betalen, is er sprake van een zgn. negatieve boedel. In dat geval wordt binnen de boedel ook betaald naar rato van ieders rang (zie hierna). De crediteuren met een vordering, die reeds bestond voor het faillissement (de zgn. “faillissementsschulden”), krijgen dan niets. Dit komt regelmatig voor.

(2) Als er wel een netto-opbrengst is, dan wordt deze verdeeld onder de crediteuren conform art. 3:277 lid 1 Burgerlijk wetboek.

Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.

Het venijn zit in de staart: de “erkende redenen van voorrang”. Deze zgn. preferente vorderingen zijn hoger in rang, en worden dus eerst betaald. Preferente vorderingen zijn onderling overigens ook niet gelijk in rang: met name fiscale vorderingen en de premievordering van het UWV is hoog in rang. Lager in rang – maar dikwijls wel aanzienlijk – zijn de loonvorderingen, die in de regel door het UWV zijn overgenomen op de voet van art. 66 WW. Dikwijls kunnen de preferente vorderingen (zelfs niet de hoogst gerangschikte) niet volledig betaald worden. Uit onderzoek is dan ook gebleken, dat de “recovery rate” van de fiscus landelijk gezien rond de 12% ligt.

Wanneer na betaling van de preferente crediteuren nog geld over is, dan komen de gewone concurrente crediteuren aan bod. Het zal duidelijk zijn, dat de kans dat zij iets krijgen erg klein is. Ook de “recovery rate” van deze groep crediteuren is bekend: 3%.

Waarmee helder is, wat het belang is bij kwalificatie als boedelschuld vs. als concurrente schuld. Je komt als boedelcrediteur gewoon veel eerder aan bod als de curator wat kan uitbetalen. Volgens het systeem van de Faillissementswet is het aantal vorderingen, dat kwalificeert als boedelschuld, zeer beperkt. De Hoge Raad beschrijft dit systeem in het hier besproken arrest als volgt.

3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

Het opzienbarende van het huidige arrest van de Hoge Raad ligt in de ommezwaai ten opzichte van een aantal eerdere arresten, waarmee de Hoge Raad een invulling had gegeven aan dit systeem van kwalificatie van boedelvorderingen, en waarbij het zgn. “toedoen-criterium” was ontwikkeld.

Overigens raken juristen sowieso altijd opgewonden als de Hoge Raad “om” gaat, en worden ronduit extatisch als dit zoals hier ook nog eens in zeer expliciete bewoordingen gebeurt. Anders ontstaan na het arrest namelijk eindeloze haarkloverijen wat de Hoge Raad heeft bedoeld met een arrest waarin sommigen lezen dat de Hoge Raad om is gegaan, en anderen vinden van niet. Er ontstaat dan immers rechtsonzekerheid. De Hoge Raad laat er echter in dit arrest in r.o. 3.8 geen twijfel over bestaan, dat hij is “omgegaan”.

3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ‘toedoencriterium’ dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Waar ging dit allemaal om? In de arresten Frima q.q./Blankers-Van Gennip en Circle Plastics deed zich de situatie voor, dat de curator een lopende arbeids- respectievelijk huurovereenkomst opzegde, conform de daartoe bij wet gegeven bevoegdheid om overeenkomsten van de gefailleerde als werkgever of als huurder op te zeggen, in weerwil van de veel beperktere mogelijkheden tot opzegging die er zonder een faillissement normaliter zijn. Voor het opzeggen van arbeidsovereenkomsten is immers ontslagvergunning nodig. De curator heeft die niet nodig en kan met een korte opzegtermijn (doorgaans maximaal 6 weken) opzeggen. Ook kan de curator de huurovereenkomst opzeggen met een korte termijn van drie maanden, ondanks het feit dat huurovereenkomsten (zeker van bedrijfsruimten) vaak een duur van meerdere jaren hebben.

In het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip besliste de Hoge Raad echter, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een rechtshandeling van de curator was, die tot gevolg had dat een tot dan toe latente vordering – de verplichting tot affinanciering van het pensioen van de werknemer – opeisbaar werd.  Die vordering is zeer omvangrijk, en door die te kwalificeren als boedelschuld had dit tot gevolg, dat deze verplichting ineens meedeelde met andere boedelschulden en “voordrong” boven de preferente vorderingen.

In het arrest Circle Plastics had de Hoge Raad uitgemaakt, dat de vordering, die na opzegging ontstaat vanwege de verplichting tot deugdelijke oplevering van het gehuurde, een boedelschuld is. In dat faillissement was er een aanzienlijke bodemvervuiling, waarvan de opruimkosten EUR 180.000 waren. De curator stelde, dat dit niet aan te merken was als boedelschuld, omdat dit een situatie was die al voor faillissement was ontstaan. De Hoge Raad besliste echter dat de verplichting tot vergoeding van de kosten voor deugdelijke oplevering wel een boedelschuld vormde.

In het BabyXL arrest besliste de Hoge Raad, dat een vordering die voortvloeide uit een bepaling in de huurovereenkomst, dat in geval van ontbinding van de huurovereenkomst een boete opeisbaar werd ter grootte van de resterende huurtermijnen over de resterende looptijd van de huur, eveneens gekwalificeerd moet worden als boedelvordering. Daarmee werd de mogelijkheid om forse boedelvorderingen te creëren verder opgerekt, in weerwil van de bedoeling van de wetgever. De praktijk sprong daarop in, door in overeenkomsten dit soort bepalingen te gaan opnemen.

Aan de arresten Frima q.q./Blankers-Van Gennip en Circle Plastics lag de redenering ten grondslag, dat de vorderingen ontstonden door de opzegging van de curator, en derhalve door zijn “toedoen”. Het ontstaansmoment van de vordering ligt na datum faillissement, zo redeneerde de Hoge Raad, en het ontstaan was toe te rekenen aan een zelfverkozen handeling van de curator. De curator heeft echter weinig keus. Hij moet de arbeidsovereenkomsten en de huur wel opzeggen. Het is immers geen optie om de arbeidsovereenkomsten met het personeel of de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte niet op te zeggen, zeker niet omdat de lonen en huurtermijnen vanaf faillissement krachtens de wet boedelschuld zijn en anders dus alsmaar verder oplopen.

Op de invoering van het toedoen-criterium ontstond destijds een storm van kritiek vanuit de praktijk en in de literatuur. Het kon niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest, dat deze vorderingen ook kwalificeerden als boedelschuld. De verplichting tot affinanciering van het pensioen vindt immers zijn grondslag in de periode voor het faillissement. Hetzelfde geldt – zoals de curator in de kwestie Circle Plastics ook aanvoerde – voor bodemvervuiling of andere bij uitspreken van het faillissement al bestaande feitelijke situaties, die tot hoge opleveringskosten zouden kunnen leiden bij opzegging van de huur door de curator. De wetgever had blijkens de Parlementaire geschiedenis voor wat betreft de huurovereenkomst ook duidelijk besloten, dat in de afweging van de belangen van de gefailleerde huurder en de verhuurder de enige vergoeding die de verhuurder mocht verwachten de huur over de opzegtermijn na faillissement was.

Met het huidige arrest in de zaak van deze verhuurder tegen mr. Tideman q.q. is dus een belangrijke ommezwaai gemaakt, waarmee grote boedelschulden niet langer ontstaan door het enkele opzeggen van arbeidsovereenkomsten of huurovereenkomsten door de curator. De praktijk haalt opgelucht adem. Het systeem van de Faillissementswet is weer hersteld conform de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever.

Toch blijven er – binnen dit systeem – nog wel enkele aandachtspunten bij beeindiging van huur- en andere overeenkomsten in faillissement. Beide worden door de Hoge Raad in het arrest zelf nog expliciet genoemd.

Een gevaarlijke valkuil blijft er bij verkeerde toepassing van art. 37 Faillissementswet, oftewel bij opzegging van andere overeenkomsten dan inzake arbeid en huur. Het wettelijke systeem van opzeggen van wederkerige overeenkomsten bij faillissement is ingewikkeld, want in wezen een beetje onlogisch. De curator kan (behoudens dus aan werknemers en aan de verhuurder) volgens art. 37 Faillissementwet wederkerige overeenkomsten zelf niet opzeggen.

De wederpartij van de curator kan hem vragen (en een termijn stellen) of hij (d.w.z. de boedel) de overeenkomst nog na wil komen. Als hij daarop bevestigend antwoordt, kan de wederpartij zekerheid voor de nakoming vragen. De curator kan uit eigen beweging, om de wederpartij wakker te schudden, slechts aan de wederpartij laten weten, dat hij niet bereid en/of in staat is de overeenkomst nog langer na te komen. Veel curatoren staan hier niet bij stil, en sturen brieven waarmee zij overeenkomsten opzeggen. De Hoge Raad wijst op het volgende.

3.7.3 Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

Dat is dus heel erg opletten geblazen voor de curator. Hij doet er goed aan niet spontaan allerlei opzeggingsbrieven te verzenden, behalve daar waar de wet hem die mogelijkheid biedt: bij arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten.

Een tweede, minder verstrekkende kwestie betreft de ontruimingsverplichting. Bij einde van de huur door opzegging van de curator hoeft deze dus niet op te leveren in goede staat enz. of de kosten van het opleveren als boedelschuld te voldoen. Maar hij moet wel zorgen, dat de zaken van de gefailleerde worden afgevoerd. Anders maakt hij inbreuk op het eigendomsrecht van de verhuurder, en als dat tot kosten leidt, zijn die wel boedelschuld. De Hoge Raad zegt het als volgt.

3.8. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

Boedelschuld zijn dus weer als vanouds overzichtelijk: 1. de vorderingen die uit de wet boedelschuld zijn (lees: de vordering over de opzegtermijn bij huur- en arbeidsovereenkomsten). En 2. vorderingen, die de curator wel willens en wetens aangaat. Bij voorbeeld als hij besluit de onderneming nog een tijd voort te zetten, en daarbij de lease-auto’s blijft gebruiken. Of de nutsleveringen, nadat de curator van de nutsleverancier de brief op grond van art. 37 Fw. heeft ontvangen. Of wanneer de curator derden inschakelt voor bepaalde diensten (zoals accountants, of veiling- en taxatiebureau’s). Of wanneer hij inbreuk maakt op eens anders recht; bij voorbeeld doordat de gehuurde ruimte na einde van de huur niet wordt ontruimd en de boedel inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de verhuurder.

Het was dus een spannend weekje in insolventieland. De Hoge Raad is omgegaan en wel op een onderwerp dat al veel pennen in beroering had gebracht. Deze ommezwaai zal zeker nog lang naklinken, en evengoed nog veel pennen in beroering brengen. De verhuurders zien een ogenschijnlijk mooie kans om zich hoger in de ranglijst te plaatsen bij faillissement – spijtig genoeg voor hen – nu afgeschoten. En ze hadden het al zo zwaar. [27-04-2013 MdV]