Het Europese recht dringt steeds meer door in onze wetgeving. De Europese Insolventieverordening is alweer aan een revisie toe, die ongetwijfeld tot verdere uniformering zal leiden. Dat is uiteraard een goede zaak, want ondernemingsactiviteiten stoppen niet aan de landsgrenzen, en het verkeer van goederen en mensen neemt binnen Europa alleen maar verder toe. Als curator heb je hier dan ook steeds vaker mee te maken. Zo onlangs ook de procedure, waarin verzet werd aangetekend tegen de faillietverklaring van een natuurlijk persoon. Dat dossier bleek COMI-sche aspecten te hebben.

De niet-jurist denkt wellicht, dat het een grappig dossier was. De jurist, die bekend is met de Europese verordening, weet echter dat “COMI” staat voor “Center of Main Interests” oftewel het “centrum van de voornaamste belangen” van degeen, tegen wie een faillissementsaanvraag gericht is.

De Europese Insolventieverordening is in haar huidige vorm slechts een systeem van afspraken, waarin is bepaald welke rechter bevoegd is het faillissement over een onderneming of een natuurlijk persoon uit te spreken. Het bevat geen inhoudelijke regels over de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld, die regels staan in de verschillende nationale wettelijke regelingen inzake insolventie (in Nederland is dit de Faillissementswet). Verder regelt de Verordening de wederzijdse erkenning van de bevoegdheid van de curator en een aantal andere belangrijke zaken.

De Verordening bepaalt, dat de insolventieprocedure dient te worden ingeleid in het land, waar de debiteur die zijn verplichtingen niet meer nakomt zijn COMI heeft (art. 3 lid 1 Insolventieverordening). Bij een vennootschap wordt verondersteld, dat dit het land is waar de statutaire zetel van de vennootschap ligt, behoudens bewijs van het tegendeel. Dat tegenbewijs kan in tal van feitelijke omstandigheden liggen. Voor natuurlijke personen geldt iets dergelijks: in principe is de rechter bevoegd van de lidstaat, waar de natuurlijk persoon zijn hoofdverblijf heeft. Tenzij uit andere omstandigheden blijkt, dat zijn “Centrum van voornaamste belangen” toch in een ander land ligt. Het gaat dan primair om de economische belangen uiteraard, omdat de faillissementsprocedure strekt tot een beslag op alle vermogensbestanddelen van de debiteur, ter uitwinning ten behoeve van zijn crediteuren.

De insolventieprocedure die wordt uitgesproken in het land waar de COMI van de debiteur ligt, wordt aangemerkt als de hoofdprocedure. Daarnaast is het mogelijk een secundaire procedure te starten, waarbij lokaal een curator wordt aangesteld, wanneer er ook in een andere lidstaat te liquideren vermogensbestanddelen aanwezig zijn. De curator in de secundaire procedure moet zich beperken tot liquidatie van die vermogensbestanddelen en niet meer dan dat. Een secundaire procedure kan ook voorafgaan aan de hoofdprocedure, indien de aanvrager in het land is gevestigd, waar ook de zaken, die geliquideerd moeten worden, zich bevinden (art. 3 lid 2 Insolventieverordening).

In het onderhavige geval was het faillissement uitgesproken van een natuurlijk persoon, van wie de woon- of verblijfplaats niet bekend was. De debiteur was uit de gemeentelijke basisadministratie uitgeschreven met bestemming onbekend. De aanvragers, onder wie de voormalig advocaat van de debiteur, die deze (zonder succes) had bijgestaan in een procedure tegen een crediteur, die nu samen met de advocaat het faillissement aanvroeg, stelden althans dat zij niet wisten waar de debiteur was gebleven. Zij voldeden aan de formele wettelijke oproepingsvereisten door een openbaar exploit uit te brengen, dat gepubliceerd werd in het Parool. De debiteur verscheen niet, en werd bij verstek failliet verklaard.

De curator ging vervolgens op zoek naar de failliet. Hij vroeg de aanvragers, of er niet meer gegevens bij hen bekend waren. De failliet was in ieder geval nog wel eigenaar van een huis in Nederland. Maar ook de bank die de hypotheek verstrekt had, en de Belastingdienst wisten niet waar de failliet verbleef. De voormalig advocaat van de failliet bleek echter nog wel een emailadres te hebben. Op dat emailadres bleek de failliet dan ook bereikbaar. Onaangenaam verrast door het faillissement tekende hij verzet aan bij de rechtbank.

Daarbij voerde hij onder meer aan, dat hij twee jaar eerder naar Spanje verhuisd was. Het faillissement had dus in Spanje aangevraagd moeten worden, omdat zijn COMI daar immers thans was gelegen. Bovendien voerde hij aan, dat de aanvraag neerkwam op misbruik van (faillissements)recht, omdat de aanvragers wel degelijk wisten, dat hij in Spanje woonde, en hoe hij daar te bereiken was.

Doordat hij niet eerder bekend was met de aanvraag, had hij dit verweer niet eerder kunnen voeren, en was hij nu wel failliet verklaard. De curator moest – niet zeker wetende of het verzet zou slagen – ondertussen wel werkzaamheden verrichten, waardoor kosten ontstonden. Wanneer het verzet gehonoreerd zou worden, was de vraag, wie die kosten zou moeten dragen. Indien een faillissement na verzet wordt vernietigd, kan ook de aanvrager in de kosten veroordeeld worden, als blijkt dat de onterechte faillietverklaring voornamelijk aan de aanvrager(s) te wijten is. Dat kan een duur grapje zijn.

Een ogenschijnlijk kansloos faillissement met een zoekgeraakte gefailleerde ontpopte zich zo tot een interessant juridisch discours over de vraag, of de faillietverklaring terecht was geweest, waarbij de vraag beantwoord moest worden, of de aanvraag misbruik van recht vormde, en zo niet, of de COMI van de failliet nu inderdaad in Spanje lag of toch in Nederland.

Nu is er in faillissementsprocedures niet echt sprake van bewijsvoering. De rechter toetst de aangevoerde feiten op basis van een summiere inschatting daarvan, en hakt vervolgens de knoop door. Er vindt geen bewijsopdracht of getuigenverhoor enz. plaats. Uiteraard speelt bij verzet of hoger beroep het advies van de curator, die de feitelijke situatie zo goed als redelijkerwijs mogelijk heeft onderzocht, wel een belangrijke rol.

In dit geval had de curator geconstateerd, dat de woning in Nederland verhuurd was aan een gezin, zodat wel vast stond dat de failliet daar zelf niet woonde. Bovendien presenteerde die een eigendomsakte van een woning in Spanje en documenten, waaruit naar voren kwam, dat hij als ingezetene van Spanje was ingeschreven. Er bleek bovendien uit niets, dat hij in Nederland woonde of werkte. In feite was het huis het enige wat hem nog aan Nederland bond, en de schulden die hij hier nog wel had.

Het benieuwde mij, wat de rechter hiermee zou doen. Er tekende zich een beslismodel af, waarbij de rechter meerdere kanten op zou kunnen. Allereerst kon de rechter de afslag “misbruik van faillissementsrecht” nemen, waardoor aan de COMI vraag wellicht niet eens zou worden toegekomen. Immers was het wel een beetje sneaky van de aanvragers (onder wie nota bene de voormalig advocaat van de failliet), om het faillissement van de debiteur aan te vragen zonder hem daarvan in kennis te stellen. Hoewel daartoe niet verplicht, hadden de aanvragers hem toch op zijn minst even een email kunnen sturen en een brief aan zijn adres in Nederland kunnen zenden. De kans, dat hij dan op de hoogte geweest zou zijn, en direct bij de aanvraag met het COMI verweer was gekomen, was aanzienlijk geweest. In plaats daarvan werd er een openbare oproep gedaan in een krant, die zelfs in een andere regio uitkwam dan waar de failliet vroeger gewoond had. Voor evt. familie of vrienden dus ook niet direct in het oog springend.

Het handelen van de aanvragers was dus niet echt “netjes” te noemen. En wellicht was deze tactiek sowieso niet slim, omdat als hij met de aanvraag bekend was geweest, hij onder die druk misschien toch wat was gaan betalen. Tenzij de aanvragers hem alleen maar wilden “pesten”, wat de failliet in elk geval als voornaamste motief zag.

Aan de andere kant kon de failliet worden verweten, dat hij geen moeite had gedaan om duidelijk te maken waar hij was gebleven. En dat hij bovendien zijn verplichtingen hier niet nakwam. Dit laatste gaf voor de rechtbank de doorslag, zodat misbruik van recht niet werd aangenomen.

Vervolgens was de vraag aan de orde, of het COMI verweer terecht was. De rechtbank vond van wel. De toetsing, of de Nederlandse rechter bevoegd is, is een objectieve. Het gaat er niet om, of de aanvragers wisten, dat de COMI van de debiteur niet (meer) in Nederland lag, het gaat er slechts om of dit al dan niet het geval was. Zo ja, dan is de Nederlandse rechter niet bevoegd en dient het vonnis tot faillietverklaring in principe vernietigd te worden.

Een vraag die daarbij overigens wel kan rijzen, is of de Nederlandse rechter in deze situatie, waar wel vast staat dat er vermogensbestanddelen in Nederland zijn, de aanvraag niet toch zou kunnen honoreren, maar dan als een secundaire procedure voorafgaand aan een hoofdprocedure (art. 3 lid 4 sub b Insolventieverordening). Als dit zou gebeuren, zou de failliet met zijn verzet weinig zijn opgeschoten, en had de curator wellicht de verkoop van het huis in Nederland samen met de bank in gang kunnen zetten, en had de curator de huurpenningen op kunnen eisen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, staat nergens dat de rechtbank een aanvraag niet kan honoreren als een aanvraag voor een secundaire procedure, als blijkt dat de COMI van de debiteur (toch) niet in Nederland ligt, maar er zich hier te lande wel te liquideren vermogensbestanddelen bevinden.

Het leek mij dan ook denkbaar, dat de rechtbank voor die beslissing zou opteren. Dat gebeurde evenwel niet. Voor de curator was van belang, wat er nu met zijn kosten zou gebeuren. Als het faillissement vernietigd werd vanwege het feit dat het COMI in Spanje lag, dan kon hetzij de failliet, hetzij de aanvrager in de kosten veroordeeld worden. Als de failliet het haasje was, dan zou er een probleem ontstaan doordat de curator zijn geld dan in Spanje moest zien te halen (hoewel beslag op de huur in Nederland ook een optie was).

De rechtbank koos voor vernietiging van het faillissement, met veroordeling van de failliet in de kosten van de curator. Kennelijk woog het feit, dat hij niet had zorg gedragen voor een duidelijke registratie van zijn huidige woon- of verblijfplaats in Nederland (en de onduidelijkheid die hij hierover ook had laten bestaan tegenover andere crediteuren, bij wie schulden waren aangegaan na zijn vertrek naar Spanje) het zwaarst.

De rechtbank was de curator met zijn incassoprobleem echter ook nog ter wille, door te bepalen dat de vernietiging werd uitgesproken onder de voorwaarde, dat de failliet binnen 4 weken na de voorwaardelijke vernietiging de kosten van de curator zou voldoen.

Die beslissing is – hoewel voor de curator erg prettig – opmerkelijk te noemen. Volgens de advocaat van de failliet zouden die kosten sowieso niet verschuldigd zijn, omdat als er geen rechtsgeldig faillissement was, er ook geen kosten verschuldigd konden zijn. Die vlieger ging niet op. In het Nederlandse faillissementsrecht wordt er van uit gegaan, dat ook als een faillissement na verzet of hoger beroep wordt vernietigd, het faillissement er in de tussenliggende periode wel een (rechts)feit is. Het is zelfs zo, dat handelingen van de curator, zoals bij voorbeeld het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten met het personeel of van de huurovereenkomst, onaantastbaar zijn. De curator zal overigens in het geval van verzet of hoger beroep om die reden terughoudend zijn om dergelijke maatregelen te treffen.

Maar de beslissing van de rechtbank roept de vraag op, wat er dan gebeurt als de failliet niet zou betalen? In de voorwaarde die aan de beslissing is verbonden ligt besloten, dat de vernietiging dan geen effect zou krijgen. En dat is in het licht van de Insolventie verordening eigenlijk helemaal niet mogelijk. Want die schrijft voor, dat er objectief getoetst moet worden. Is er geen COMI in Nederland, dan is de Nederlandse rechter onbevoegd en kan die niet beslissen slechts onbevoegd te zijn mits de kosten van het onbevoegd uitgesproken faillissement door de failliet vergoed worden aan de curator.

De rechtbank had wellicht dan ook beter kunnen beslissen, dat het faillissement werd vernietigd, met veroordeling van de failliet in de kosten. Dat zou de curator dan wel met een incassoprobleem hebben opgezadeld. Of de rechtbank had wellicht kunnen beslissen, dat het gelet op de feiten niet opportuun geacht werd zonder meer een secundaire procedure te openen, te meer omdat de aanvragers daar met geen woord over gerept hebben, ook niet nadat ze bekend waren geraakt met het COMI verweer. Maar dat indien niet aan de voorwaarde van het vergoeden van de kosten werd voldaan, alsnog een secundaire procedure zou worden geopend, waarbij de opdracht van de curator zou zijn de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen te liquideren.

Dat zou een binnen het systeem van de Insolventieverordening meer passende wijze zijn geweest om de door de rechtbank gewenste dwang voor de failliet te scheppen, om de kosten van de curator te vergoeden, zonder het faillissement in Nederland zonder meer te handhaven. Hoewel ook die maatregel enigszins geforceerd zou zijn, omdat het de vraag is of het al dan niet honoreren van een secundaire procedure van dergelijke omstandigheden afhankelijk gemaakt zou kunnen worden.

Een aspect dat bij de behandeling van het verzet – en in de beslissing van de rechtbank – niet aan de orde is gekomen, is de vraag of de failliet niet alsnog in de gelegenheid gesteld had moeten worden om een verzoek tot het verlenen van WSNP in te dienen. Bij de aanvraag van het faillissement van een natuurlijk persoon dient deze een termijn te krijgen om voor de WSNP te opteren in plaats van faillissement. Omdat de oproep de failliet voorafgaand aan de faillietverklaring kennelijk niet ter ore was gekomen, zou die kans hem alsnog geboden moeten worden.

De rechtbank had derhalve – gegeven de vrijheid om de feiten te interpreteren – ook kunnen besluiten, dat uit het summiere onderzoek van de feiten ter zitting onvoldoende was gebleken, dat de COMI van de failliet daadwerkelijk in Spanje was gelegen, en hem de gelegenheid kunnen bieden om alsnog een WSNP verzoek te doen. Mogelijk was dat voor de failliet zelfs een betere oplossing geweest, omdat dat hem de kans zou hebben geboden om van zijn schulden in Nederland af te komen en een schone lei te verkrijgen. Het zou voor hem dus wellicht interessant geweest kunnen zijn om te “forumshoppen”, als er althans geen andere redenen zijn waarom hij niet tot de WSNP zou worden toegelaten, zoals het verwijtbaar aangaan van schulden.

Zo bleek een ogenschijnlijk eenvoudig faillissement van een natuurlijk persoon zonder bekende woon- of verblijfplaats – in de regel een standaard “opheffer” – een interessant palet aan juridische schakeringen in zich te bergen, waarbinnen zich een gevarieerd scala van mogelijke, en van elkaar sterk verschillende, uitkomsten aandiende. [MdV, 29 maart 2013]