Een van mijn clienten is een pittige horeca-onderneemster. Ze heeft een restaurant en had een tweede geopend, maar wilde dat weer van de hand doen. Gelukkig vond ze een koper, die er wel wat in zag om het restaurant over te nemen. Een horeca makelaar maakte een koopovereenkomst, waarbij het restaurant – de inventaris, de aankleding (huurdersbelang) en de goodwill – werd verkocht. De verhuurder ging ermee akkoord dat de koper de huur van het restaurant overnam. Omdat de koper het geld niet direct had, werd de koopsom in een lening gegoten. De koper nam ook de huur van het restaurant over. De makelaar was zo verstandig in het koopcontract een pandrecht op de inventaris op te nemen, als zekerheid voor de (af)betaling van de lening. Belangrijk: de overeenkomst werd ook geregistreerd bij de Belastingdienst, waardoor het pandrecht ook geldig gevestigd werd. Dat wordt nogal eens vergeten – dan heb je dus geen pandrecht.

Het zal de lezer niet verbazen, dat de koper na een aantal termijnen niet meer betaalde. Het restaurant liep om wat voor reden dan ook niet zo lekker als hij had verwacht en er werd verlies geleden. De verkoopster had hem al een paar keer in gebreke gesteld, maar hij kon niet betalen. In principe kon de verkoopster als pandhouder de inventaris nu executoriaal laten verkopen. Maar het was iedereen duidelijk, dat dit geen cent zou opbrengen. Het probleem is, dat als je de stoeltjes, de tafeltjes en de keukenapparatuur los gaat verkopen, dan is de meerwaarde van het geheel weg. Ook is het huurdersbelang – de aankleding van het gehuurde – niet meer te gelde te maken. Je mag het weghalen en de ruimte weer in oude staat (of redelijke staat, afhankelijk van de afspraken) opleveren, maar ook daar wordt niemand beter van.

De pandhouder ging dus in overleg met de koper en met de verhuurder, en stelde voor dat zij de inventaris weer terug zou kopen, tegen verrekening van de koopsom met het restant van de lening. De verhuurder was bereid mee te werken, door de huur te beeindigen en de pandhoudster een periode te geven om een andere exploitant te zoeken, aan wie ook verhuurd zou kunnen worden. Zo kon alles blijven staan, en bleef de waarde behouden.

Aldus geschiedde: de koper verkocht de inventaris terug aan de verkoopster-pandhouder en het bedrag kwam in mindering op de lening. De oorspronkelijke verkoopster ging weer op zoek naar een nieuwe exploitant. Er was zelfs afgesproken, dat als de boel voor meer verkocht kon worden dan waarvoor de inventaris was teruggekocht, de extra opbrengst ook in mindering zou komen op de lening. Iedereen blij.

De verkoopster vond een nieuwe exploitant, en de koop was bijna rond, maar ondertussen ging de eerste koper failliet. De curator stelde zich op het standpunt, dat de terugverkoop Paulianeus was: de crediteuren zouden hierdoor benadeeld worden. En de pandhouder had moeten executeren, zo meende hij. Terugverkopen aan jezelf mag niet, en onderhands verkopen in plaats van een executieverkoop mag alleen na toestemming van de voorzieningenrechter. Aldus de curator.

Gelukkig voor mijn cliente kon ik de curator ervan overtuigen dat hij dit verkeerd zag. Art. 3:251 lid 2 B.W. laat het toe, dat pandgever en pandhouder op het moment, dat de pandhouder kan executeren, andersluidende afspraken maken. Daarbij kunnen zij ook afspreken, dat er onderhands verkocht wordt aan de pandhouder.

De wet verbiedt wel om bij het vestigen van het pandrecht al af te spreken, dat de verpande zaak aan de pandhouder vervalt, wanneer de pandgever in gebreke blijft. Maar zodra de pandgever in verzuim is, en de pandhouder mag executeren, dan is het wel toegestaan andere afspraken te maken. Die verkoop geldt dan ook als executieverkoop, wat betekent, dat zelfs wanneer dit na faillissement van de pandgever gebeurt, de pandhouder separatist is en zijn vordering uit de opbrengst mag voldoen. Natuurlijk is degeen met wie deze afspraken na faillissement gemaakt moeten worden de curator. Maar voor faillissement mag dit ook. Alleen wanneer de koopsom ver onder de (executie)waarde zou plaatsvinden, dan zou de verkoop Paulianeus kunnen zijn.

In dit geval was aan alle voorwaarden echter voldaan. Mijn cliente had het spel goed gespeeld, had helemaal volgens de regels in gebreke gesteld, en de afspraken goed vastgelegd. Ze had netjes rekening gehouden met de belangen van de pandgever en diens crediteuren. De curator had het nakijken.

Het verschil? Hoewel het restaurant met inventaris en goodwill voor meer verkocht was, kon de verkoopster haar schade op deze manier met enkele tienduizenden Euro’s beperken. Dat is dus het verschil tussen het op juiste wijze gebruik maken van pandrechten versus het niet, of verkeerd vestigen ervan, of het niet goed uitoefenen van de daaraan verbonden rechten. Dat is wel maatwerk, zowel bij het vestigen van dt soort rechten als bij de uitoefening. Een klein foutje heeft grote gevolgen. Een juist gebruikt zekerheidsrecht kan een vordering grotendeels veilig stellen. Banken doen iedere dag niets anders. Een goed advies over het vastleggen en op juiste wijze uitoefenen van een pandrecht of ander zekerheidsrecht is dus een buitengewoon goede besteding. [04-11-2012 MdV]