Kredietcrisis, bankencrisis, eurocrisis, recessie. We worden er dagelijks mee geconfronteerd. Alles wat verbonden was met de financiele luchtbel door overmatige kredietverstrekking voor de aankoop van huizen wordt getroffen. Met name in de bouwsector is het kommer en kwel. Het ene na het andere faillissement van bouwondernemingen wordt uitgesproken, ook van gerenommeerde bedrijven. In deze moeilijke omstandigheden is het als bouwonderneming zaak goed gewapend te zijn tegen wanbetaling door je opdrachtgever. Het retentierecht is daarbij een sterk wapen, dat – mits goed ingezet – kan bijdragen aan het voldaan krijgen van je rekeningen, waar anderen het nakijken hebben.

NB Het navolgende expose is gebaseerd op de stand van de wetgeving en rechtspraak op datum van schrijven. Aan deze publicatie kunnen geen rechten worden ontleend.

Wat houdt het retentierecht in?

Het retentierecht wordt in algemene zin geformuleerd in art. 3:290 Burgerlijk Wetboek (B.W.), en behelst de bevoegdheid van een schuldeiser om zijn verplichting tot afgifte van een zaak aan de schuldenaar op te schorten, totdat zijn vordering door de schuldenaar is voldaan. Deze figuur is juridisch tamelijk apart, zoals uit onderstaand korte exposé van de basisbeginselen van het vermogensrecht mag blijken.

De situatie waar de wetgever oorspronkelijk aan dacht bij het retentierecht is die waarin een ambachtsman een roerende zaak onder zich heeft ter bewerking, en pas tot afgifte verplicht kan worden als de verrichte diensten worden betaald.

Een alledaags voorbeeld is een schoenmaker die een paar schoenen repareert, of de garagehouder die onderhoud pleegt aan een auto.

Een “zaak” is in de context van het vermogensrecht “een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object” (art. 3:2 B.W.). “Zaken” behoren tot de bredere groep “goederen”, die omvat “zaken en vermogensrechten” (art. 3:1 B.W.). Een goed, niet zijnde een zaak (stoffelijk object), is bij voorbeeld een vordering.

Het vermogensrecht onderscheidt in twee hoofdgroepen rechten: zakelijke rechten (waar­van eigendom het meest “volle” recht is) en verbintenisrechtelijke rechten. Tot de laatste groep horen alle verbintenissen (verplichtingen) uit overeenkomsten, en de schade­vor­deringen buiten overeenkomst (onrechtmatige daad).

Zakelijke rechten kenmerken zich hierdoor, dat die tegen eenieder – ongeacht of er een con­tractuele relatie bestaat – kunnen worden uitgeoefend. Ze hebben zgn. “droit de suite” oftewel ze volgen de zaak. Je kunt van iedereen (zo nodig voor de rechter) vorderen, dat hij je eigendom respecteert. Van eigendom afgeleide zakelijke rechten zijn bvb. de erfpacht, recht van overpad e.d. en de zakelijke zekerheidsrechten (zoals pandrecht en hypotheek­recht). Dit recht volgt de eigendom (en het bezit) van de zaak.

Verbintenisrechtelijke (of obligatoire) rechten kunnen in beginsel alleen geldend gemaakt worden tussen de partijen, die de verbintenis met elkaar zijn aangegaan, en op basis van de daarbij gemaakte afspraken. Dus niet tegen eenieder (niet tegen “derden”).

Het typische van het retentierecht is nu, dat dit een obligatoir recht is (namelijk gebaseerd op de overeenkomst tussen de schuldeiser-retentor en de schuldenaar), maar dit toch ook tegen derden kan worden uitgeoefend. Het heeft dus “zakenrechtelijke” trekjes.

Dat komt, doordat de vordering (tot betaling) weliswaar obligatoir is, maar het retentierecht is gebaseerd op een zakenrechtelijke situatie: het bezit (houderschap) van een (stoffelijke) zaak.

De zakenrechtelijke begrippen eigendom en bezit zijn niet identiek. Eigendom is het recht dat je als eigenaar hebt met betrekking tot een zaak, bezit is een feitelijke situatie. In het zakenrecht geldt echter (om bewijstechnische redenen), dat degene die een roerende zaak bezit, ook geacht wordt de eigenaar te zijn, tenzij het tegendeel wordt bewezen. Die praktische regel hadden de Romeinen al in hun rechtssysteem opgenomen. Als iemand een zaak bezit, maar erkent niet de eige­naar te zijn, maar die voor een ander onder zich te hebben, dan wordt dit aangemerkt als houderschap.

De schuldeiser, die een zaak onder zich heeft ter bewerking, is derhalve houder van die zaak voor zijn opdrachtgever. Die opdrachtgever kan de eigenaar zijn, maar dat hoeft niet. Het kan ook zijn dat dit een derde is, die van de eigenaar de bevoegdheid heeft gekregen het houderschap op basis van de overeenkomst (tijdelijk) over te dragen aan degene met wie de overeenkomst wordt gesloten. Als hij die bevoegdheid niet had, dan kan de retentor zich er nog op beroepen, dat hij het “gerechtvaardigd vertrouwen” had, dat de op­drachtgever daar wel bevoegd toe was.

Retentierecht kan worden ingeroepen ten aanzien van roerende zaken, maar zoals in de jurisprudentie al sinds jaar en dag vaststaat, ook ten aanzien van onroerende zaken.

De aannemer kan derhalve in geval van non-betaling van de aanneemsom retentierecht inroepen ten aanzien van de bouwplaats, mits hij krachtens de aannemingsovereenkomst in het (exclusieve) bezit is (d.w.z. houder is) van de onroeren­de zaak, waar gewerkt wordt. In de lagere rechtspraak spitst de strijd over de geldigheid van het retentierecht toe op de vraag, of de aannemer inderdaad de exclusieve feitelijke macht heeft, of dat hij die geschapen heeft door zich de feitelijke macht toe te eigenen toen de wens ontstond om retentierecht uit te oefenen. Als de feitelijke macht er aanvankelijk niet was, dan kan die ook niet ontstaan en is dat zich toeeigenen onrechtmatig.

Uit de rechtspraak blijkt verder, dat indien de schuldeiser die retentierecht wil uitoefenen, de zaak heeft afgegeven, en deze uit anderen hoofde daarna weer onder zich krijgt (bvb. een garage­houder die de auto na reparatie weer in bezit krijgt voor stalling), geen retentierecht (meer) kan uitoefenen.

Jegens wie kan het retentierecht worden ingeroepen?

Zoals uit het bovenstaande blijkt, kan het retentierecht niet alleen worden ingeroepen tegen de contractuele wederpartij die zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt, maar ook tegenover derden, die op basis van een of andere rechtsbetrekking tot de (in casu: onroerende) zaak gerechtigd zijn.

Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen:

1. oudere gerechtigden, en
2. jongere gerechtigden

Art. 3:291 lid 2 B.W. bepaalt, dat de schuldeiser het retentierecht kan inroepen jegens derden met een ouder recht op de zaak, indien:

a. zijn vordering is ontstaan uit een overeenkomst die de schuldenaar met betrekking tot de zaak bevoegd was aan te gaan, of
b. hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

Dat betekent dat zowel zakelijk gerechtigden (zoals de eigenaar, als de opdrachtgever niet de eigenaar is, of bvb. een hypotheekhouder) het retentierecht tegen zich hebben te laten gelden, als verbintenisrechtelijk gerechtigden (bvb. een huurder). In beide gevallen gaat het dan om derden met een ouder recht.

Art. 3:291 lid 1 B.W. bepaalt, dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen jegens derden, die een recht op de zaak hebben verkregen, nadat zijn vordering was ontstaan en de zaak in zijn macht was gekomen.

Ook hier kan het zowel zakelijk gerechtigden betreffen (een koper, die eigenaar geworden is, of een hypotheekhouder voor een nadien verstrekte financiering), als verbintenis­rechte­lijk gerechtigden (zoals een huurder, die na het effectueren van het retentierecht een huur­overeenkomst hebben gesloten met de eigenaar, of andere opdrachtnemers, zoals een andere aannemer, die later is ingeschakeld).

Met name bij deze tweede groep is de kenbaarheid van het retentierecht van groot belang. Omdat het retentierecht op zichzelf geen zakelijk recht is, en ook niet gebaseerd is op een overeenkomst van de retentor met die derden, moet die derden uit de feitelijk waar­neem­bare situatie kenbaar zijn, dat het retentierecht wordt uitgeoefend.

De bewijslast daarvan rust op de retentor. Bovendien vervalt het retentierecht, als aan het feitelijk bezit van de retentor een einde wordt gemaakt doordat de zaak in bezit wordt genomen door een ander (en met name de schuldenaar). Dit tenzij die ander wist, dat het retentierecht geldend gemaakt werd en niet was prijsgegeven. Het tegengaan van inbreuken is voor het handhaven van het retentierecht dus van belang.

Overigens kan het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak ook worden ingeschreven in het Kadaster, om de kenbaarheid ervan te vergroten.

Inschrijving kan niet in de plaats komen van het feitelijk fysiek handhaven van het retentierecht, maar kan wel de bewijspositie van de retentor vereenvoudigen.

Hoe moet het retentierecht op een onroerende zaak worden uitgeoefend en gehandhaafd?

Zoals hiervoor aangegeven is voor het effectief uitoefenen van het retentierecht vereist:

1. dat de schuldeiser het bezit (houderschap) van de bouwplaats op bevoegde wijze heeft verkregen;
2. dat uit de feitelijke situatie ter plaatse voor eenieder duidelijk kenbaar is, dat het retentierecht wordt uitgeoefend en het bezit van de onroerende zaak niet is prijsgegeven.

Het afgeven van de onroerende zaak wordt door de Hoge Raad omschreven als het opleveren van de onroerende zaak (met andere woorden het werk) zoals dit gebruikelijk is, met ontruiming van de in verband met de werkzaamheden aanwezige zaken.

Het moge duidelijk zijn, dat er een grijs gebied is bij het in voldoende mate feitelijk handhaven van het bezit. In de jurisprudentie is in dit kader discussie geweest over de vraag, of het voorwaardelijk tot het onroerend goed toelaten van de schuldenaar – onder handhaven van het retentierecht – verenigbaar is met het in stand blijven ervan. In een van de oudere zaken (1991) waarbij de aannemer dit uit coulance toestond, trok deze aan het kortste eind.

In latere rechtspraak is de Hoge Raad hier soepeler in geworden, hoewel het gevaar van verval van het retentierecht wel op de loer ligt. Er zal dus waar mogelijk moeten worden opgetreden tegen de schuldenaar en tegen derden, zowel oudere als jongere gerechtigden, om verlies van het retentierecht te voorkomen. Bij voorbeeld door een vordering in kort geding tegen inbreukmakers. En er zal gewaakt moeten worden tegen wijziging van de feitelijke situatie, waardoor de kenbaarheid wordt aangetast. De rechter zal hierbij bekijken naar de feitelijke situatie, en zal niet steeds vergen dat de retentor dag en nacht op zijn kosten de bewaking van de zaak voor zijn rekening neemt.

Het retentierecht kan in een faillissement van de debiteur overigens worden doorbroken, doordat de curator de zaak opeist (art. 60 lid 2 Fw.). In internationale verhoudingen houdt het retentierecht op een zaak, die zich op Nederlandse bodem bevindt, in beginsel wel stand. Dit zijn specifieke vraagstukken waarbij advies op maat nodig is.

Haken en ogen

Het retentierecht is een sterk wapen, maar de bediening ervan is niet eenvoudig. Er zijn haken en ogen, en een verkeerde toepassing kan ertoe leiden dat de retentor (degeen die het recht uitoefent) aansprakelijk wordt jegens derden, omdat op onrechtmatige wijze inbreuk is gedaan op hun rechten. Ook kan het retentierecht komen te vervallen als het niet op juiste wijze wordt uitgevoerd of niet wordt gehandhaafd.

Maarten dd Vries, 23-08-2012]