De Hoge Raad heeft op 11 september 2009 (RvdW 2009, 995) in een procedure aangespannen door de curator mr. Van den End Comsys Holding veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van de dochtervennootschap Comsys Services. Comsys Holding was de houdstervennootschap van een kleine groep vennootschappen. Onder de holding hingen twee dochters: een dochter (Comsys Services) waar alle kosten in vielen, en een dochter waarin de inkomsten vielen. De holding financierde de beide dochters (maar met name Comsys Services). Op zeker moment wilde de Holding deze financiering niet langer voortzetten en Comsys Services ging failliet. De curator vond deze constructie tegenover de crediteuren van Comsys Services onrechtmatig, en wilde een zgn. “doorbraak van aansprakelijkheid”.

De Hoge Raad heeft dit – mede gelet op de omstandigheden van het geval – gehonoreerd. De beslissing van het Hof om ook de andere dochter aansprakelijk te houden vond de Hoge Raad niet terecht. Dit onderdeel van het arrest van het Hof werd vernietigd. De omstandigheden van het geval moeten worden bezien in het licht van eerdere jurisprudentie inzake “het in stand houden van de schijn van kredietwaardigheid”. Een bekend voorbeeld is het Albada Jelgersma arrest, waar de holding vanaf zeker moment door een brief aan de crediteuren de indruk had gewekt dat de verplichtingen jegens hen door de holding gedekt zouden worden. Schulden vanaf dat moment kwamen uiteindelijk ook voor de holding, die zich daaraan wilde onttrekken.

Het recente arrest inzake Comsys is weer een invulling van de grenzen van de doorbraak. Een holding is volgens eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad niet verplicht alsmaar door te financieren, maar onder omstandigheden kan er reden zijn om de holding toch aansprakelijk te houden in geval van faillissement.

Ik adviseer niettemin ondernemingen in een concernverband meer gebruik te maken van zekerheidsrechten. De mogelijkheden om op rechtmatige wijze intercompany kredieten af te dekken wordt jammerlijk weinig benut, met grote gevolgen voor de aandeelhouders en groepsvennootschappen die deze financiering verstrekt hebben als het tot een deconfiture komt. Immers wordt alleen in uitzonderingsgevallen zoals bij Comsys en Albada Jelgersma de holding aansprakelijk voor te ver gaande inmenging en afdekking van haar positie, maar in de regel is dit volkomen legitiem. Bovendien geeft een betere zekerheidsstructuur aanzienlijk betere uitgangspunten in geval van een noodzaak tot herstructurering.

Maarten de Vries, 27 oktober 2012